杨明 | 版权执法涉电视节目侵权投诉的处理思路

M电视台节目《ABCD》系一档访谈类综合节目。节目每期邀请数位嘉宾聊人生、聊感情、聊艺术，等等。涉案节目《ABCD》录制期间，嘉宾应邀演唱了涉案歌曲《夏至》（化名）等节目。节目录制期间，现场有观众，但现场表演没有售票等营利性行为，节目《ABCD》有冠名广告。

2022年4月，M文化执法总队接到甲公司的投诉。甲公司获得歌曲《夏至》等权利人授权，拥有歌曲词曲独家使用权，并有权转授权。甲公司投诉M电视台，节目《ABCD》未经许可使用了《夏至》等作品,并通过M电视台播出，未支付报酬。甲公司认为，上述属于侵权行为，请求赔偿经济损失，签署授权协议。

接到投诉后，执法者分别调查了电视台和投诉者，听取了双方的主张，并确认了相关事实。一是涉案访谈节目《ABCD》构成视听作品。二是《ABCD》系乙公司拍摄制作，乙公司是涉案节目《ABCD》的著作权人。乙公司属于独立法人，系由电视台投资成立，电视台是乙公司的实际控制人，电视台所属卫视频道与乙公司实际为一套人马，两块牌子。乙公司制作涉案节目《ABCD》，使用了涉案作品《夏至》等，未经著作权人许可，也未支付报酬。甲公司与电视台多次沟通协商支付报酬问题，未果。甲公司向M文化执法总队投诉。

视听节目特别是电视台摄制的综艺类视听节目涉及的著作权相对复杂，涉及的主体多，涉及的权利多。因此，版权行政执法者在受理此类投诉或者举报时，应对被投诉主体的性质、是否作品、使用作品的方式、营利模式等进行调查研判，抽丝剥茧，去伪存真，或可厘清相关问题，妥善处理。

本文结合上述案例粗浅的做一分析。

讨论电视访谈类节目是作品还是录像制品的意义在于确定是否属于版权行政执法职责范畴。如果是作品，则该作品使用音乐作品《夏至》将可能属于以“摄制视听作品的方法使用作品”，继而可能侵犯《夏至》的摄制权，将适用《著作权法》第五十二条予以调整，不再追究行政责任。如果是录像制品，则可能属于侵犯《夏至》的复制权，将适用《著作权法》第五十三条调整，可能追究行政责任。上述问题将在后文阐述。

在实践中，以演播室拍摄为例，电视访谈节目的制作一般经历以下过程：1.确立节目主题，草拟节目脚本，拟定拍摄计划，选定导演、嘉宾、主持人，配备制作团队，选择拍摄场地。2.化妆、服装、布景、道具、舞美等准备到位后，节目参加人员在导演指挥下练习走位、表情、动作等，有的经过数次排练后，才开始正式访谈并由摄像机拍摄。3.对画面进行编辑，审看结构是否合理，段落层次是否清楚，将解说词、效果声、音乐进行混录，进行音调、音量等处理。制作基本完成后，负责人审看并提出意见，按意见修改后才能最终定稿。从以上电视访谈节目的制作过程看，基本类似于电影的摄制过程，而完成一起电视访谈节目，制作方需投入相当的人力物力显而易见。因此，电视访谈节目是“以摄制视听作品的方法”创作而出，应归入视听作品之列。

根据现行著作权法第十七条第二款规定，电影作品、电视剧作品以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有。实践中制片者一般就是制作该节目的电视台或独立制作公司。

讨论涉及的著作权的意义同样在于确定是否属于版权行政执法职责范畴。《著作权法》第五十二条、第五十三条都对侵犯著作权财产权行为要承担的法律责任做出了规定，但只有第五十三条规定了，在同时损害公共利益的情况下，侵权者要承担行政责任。所以，如果侵权行为只涉及第五十二条，则不属于版权行政执法部门的管辖范围，版权行政执法部门可不再受理投诉。

（一）录制节目《ABCD》使用歌曲《夏至》涉及的著作权。

一是复制权（即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利）。乙公司将涉案歌曲的歌词通过字幕的形式呈现于节目《ABCD》中，可能构成对歌词的复制。另外，乙公司在录制节目《ABCD》过程中，对歌曲进行了录音录像，可能构成对歌曲的复制。二是表演权（即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利）。如果录制节目时，嘉宾在现场表演歌曲，且有观众参与，将构成直接面向公众的现场表演，受表演权控制。三是摄制权（即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利）。涉案节目《ABCD》制作中，将歌曲《夏至》固定在节目载体上，构成对《夏至》的摄制。

以上，只有摄制权属于《著作权法》的第五十二条调整的范畴。下面分别讨论。

（二）关于复制权和摄制权的不同意见

一般来讲，在视听作品制作过程中，不可避免地会将其他类型的作品或制品，比如文字作品（小说）、音乐作品（配乐、主题曲、插曲等）、舞蹈作品等，作为制作素材并在最终的视听作品中呈现。对此，到底是由摄制权还是复制权控制，实践中见诸于司法判例的也是莫衷一是。复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。从权利控制的行为来看，复制权下的“录音、录像”，与摄制权下的“摄制”趋同，实践中都表现为通过摄影设备进行录制并以视频形式固定下来。这也是导致有不同看法的原因。

观点一，在摄制场景下的所产生的复制权和摄制权竞合，统一由摄制权控制，不再适用复制权。

例如，在乐玩新大地（北京）科技有限公司诉金刚时代文化传播（北京）有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案（（2018）京0108民初64742号）中，北京海淀法院认为，“本案中对游戏角色形象所进行的复制，其具体方式是以摄制电影的方法将相关美术作品固定在相应载体上，属于摄制权控制范围内的复制行为。在摄制权已涵盖拍摄电影这一特殊情况下所发生的复制行为并足以进行规制的情况下，无需再行适用复制权这一规制一般复制行为的权项对此进行评判”。

例如，北京市高级人民法院曾于2018年发布《侵害著作权案件审理指南》，《指南》第10.13条（侵害摄制权的责任主体）规定，“被诉侵权作品的制片者未经许可使用原告作品拍摄影视作品的，应承担侵害摄制权的民事责任。”也持这一观点。

观点二，受复制权和摄制权控制。

比如北京朝阳法院审理的“九层妖塔音乐侵权案”。在该案中，原告陈某某系涉案音乐作品《迟到》的词曲作者。被告影视公司制作、发行的电影《九层妖塔》中使用了涉案音乐作品。北京朝阳法院一审认为，“《九层妖塔》中使用陈某某享有著作权的音乐作品《迟到》原曲歌词80%以上，旋律基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表达，侵犯了陈某某的复制权……。将《迟到》以摄制电影的方法固定下来，侵犯了陈某某的摄制权”。北京知识产权法院二审维持了一审判决。

观点三，受复制权控制。

北京朝阳法院审理的“九层妖塔案字体侵权案”。在该案中，原告向某某认为，被告影视公司制作、发行的电影《九层妖塔》中反复出现的道具《鬼族史》图书及《华夏日报》报纸上使用了原告的书法作品“鬼”“族”“史”“华”“夏”“日”“报”，且未进行署名，侵害了原告的署名权和复制权。北京朝阳法院经审理认为，被告利用原告享有著作权的美术作品摄制电影，未经原告授权，侵害了原告对该等美术作品所享有的复制权。

（三）关于表演权的不同意见

一种观点认为，侵权表演权。该观点认为，按照表演权的定义，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。节目录制过程中，歌手现场表演，有观众参与，符合公开表演作品的特征。因此，受表演权控制。

另一种观点认为，不侵犯表演权。该观点认为，虽然嘉宾在现场表演了涉案歌曲，且有观众参与，但由于该表演是为了摄制视听作品所必须，且表演本身没有“未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的”，仍然属于“以摄制视听作品的方法”使用作品的行为，不受表演权的控制。

笔者以为，与现行著作权法下，上述关于复制权和摄制权的不同司法审判观点，关于表演权的不同看法，或许都有道理。但认定节目《ABCD》制作方侵权则不存在分歧。作为版权行政执法者只能尊重这种现实的存在。在这种情况下，接到类似的投诉，可有如下两种方案：

第一，认定侵犯摄制权，不再受理相关投诉。

本案，乙公司虽然①将涉案歌曲的歌词通过字幕的形式呈现于节目中，对歌词有复制的行为，②对歌曲进行了录音录像，对歌曲进行了复制，但乙公司制作的节目《ABCD》进行了二度创作，形成了新的表达，构成了新的视听作品，其使用作品的方式，主要是以“摄制视听作品的方法使用作品”，主要涉及涉案歌曲《夏至》的摄制权。

乙公司作为视听作品《ABCD》的制作方，“以摄制视听作品的方法”使用作品，在使用他人作品时，应取得相关著作权人的许可，并支付报酬。乙公司未经许可使用他人作品属于侵权行为。根据著作权法第五十二条第（六）项，“未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。

第二，认定侵犯复制权、表演权，但不认定同时损害公共利益，不再受理相关投诉。

关于不认定损害公共利益，笔者以为：

关于查处著作权侵权案件如何认定损害公共利益问题，目前仅有国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》【国权办（2006）43号】（以下简称《复函》）作为法律依据。所谓损害公共利益，根据《复函》，一是“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”或“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。”按照目前版权行政执法界普遍的理解，这主要针对的是以营利为目的的商业性使用活动，强调保护的法益是经济秩序。二是针对的是主观故意明显，情节严重的侵权行为。

一般来讲，所谓商业性使用，是指将侵权作品用于生产经营活动中，但笔者以为，不是所有的将侵权作品用于生产经营活动中的“商业性使用”都会被认定为著作权法第五十三条的损害公共利益，使用的“度”是一个重要的考量因素。具体来讲，判断是否构成损害公共利益的商业性使用，要看侵权者主观上是否追求作品自身的商业价值。一是，是否以侵权的行为直接牟利，例如制售盗版书。侵权者复制发行盗版书，追求的是被侵权作品的商业价值，是靠销售盗版书赚钱，其获利与侵权行为之间有直接的因果关系。二是侵权行为与获利之间是否存在紧密的因果关系。例如《复函》中提到的卡拉OK未经许可大量使用他人音乐、视听作品。卡拉OK是通过提供歌曲、音响视听设备、包间等服务来吸引消费者的，其中提供歌曲是主要服务内容，没有歌曲播放就不成其为卡拉OK，所以卡拉OK的营利与音乐视听作品之间有紧密的关联。笔者认为，这种“商业性使用”构成不正当竞争，破坏经济秩序，构成损害公共利益。

就涉案电视节目而言，电视节目有冠名广告，从这个意义看，当事人未经许可使用涉案歌曲属于商业性使用。但如果更进一步看就会发现，该广告是投给节目《ABCD》，而非投给涉案歌曲的，换句话说，节目《ABCD》使用或者不使用涉案歌曲，并不影响广告的投入，再换句话说，节目的广告获利与歌曲之间没有直接的必然的联系，节目并不直接靠录制、表演、传播该歌曲而获利。因此，笔者认为，这种“商业性使用”纯属于创作新的作品而为，不追求歌曲本身的经济价值，至少制作方主观上是如此，因此不宜认定不正当竞争，不宜认定损害公共利益。

《著作权法》从1990年颁布，对于侵权行为就规定了相应的行政法律责任。从1990年至今，经过2001、2010、2020三次修订，2001版的修订幅度最大，基本上奠定了行政保护涉及的权利和内容的框架。笔者认为，仅就侵犯著作权财产权的行为而言，大致可以分为两大类(尽管并不一定科学)。一类是未经许可,以演绎方式使用作品的行为。在这里，使用作品是为了创作新作品，主要使用的是作品本身的文学艺术价值——智力成果，而不是为了直接传播作品，例如未经许可，改编、翻译、汇编、摄制；一类是未经许可，公开直接传播作品的行为，在这里，使用作品主要是为了传播作品，如果是营利性使用，则主要使用的是作品的经济价值，例如复制发行、表演、放映、广播、信息网络传播。因此，从《著作权法》设立行政保护的初衷来看，无论是复制发行权，还是表演权，等等，打击的都是未经许可使用作品获利的行为，此类行为对诚实信用的市场秩序构成破坏，损害了公共利益。显然，本案不属于此类情形。所以，笔者以为，本案即使是侵犯了歌曲的复制权、表演权，也非《著作权法》第五十三条行政保护的范畴。

以上个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。

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