林海雪原丨吉林大学2020年法学考研真题解析：较为基础，适度开放

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编者按

具体来看，2020年真题共考察14道题目，其中13道在所指定的参考书目上均能找到出处，唯一的一道民法学的“以侵权责任法的功能和保护范围为依据分析侵权责任法在民法典中的地位”为半开放性论述题，本题的的前半部分“侵权责任法的功能和保护范围”系课本上的原文内容，后半部分“侵权责任法在民法典中的地位”需结合“独立成编”和“放入债法体系”自行引申，所以开放性内容也只占15分。整体试卷考察较为基础，难度适中。

吉林大学法学院研究生招生考试自2019起实行统考改革，改革后所有学硕均考察两门专业课。专业课一科目代码为636，包含法理学、宪法学、国际公法学。专业课二科目代码为824，包含民法学、刑法学、刑事诉讼法学。

2019年当年12月份的考生为2020级，因此统考后只有2020和2021两年的真题。真题的题型只有简答题（简述题）和论述题。

01

2020年专业课一

1.简述法律规则

答：（1）法律规则的定义

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素。法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说，其主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成；二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。

（2）与针对个别人或事项的个别性命令不同，法律规则具有两大特色：

①法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。

②法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。

（3）与法律原则相比，法律规则具有三大特点：

①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为。“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”

②可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。

③确定性程度较高。“规则会减少不确定性并因此带来收益”。与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

法学界对法律规则有没有确定性这一问题有不同的看法。规范法学派通常强调法律规则的确定性，而现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。一般认为，法律规则都具有确定性，否则就难以被重复适用，难以保障法的稳定与安定。但法律规则的确定性又是相对的，其含义和适用范围有一个模糊的边缘地带，不同法律规则的确定性程度也有一定差别。

（4）法律规则的分类

①根据法律规则的内容可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则；

②根据法律规则形式特征可以分为规范性规则和标准型规则；

③根据法律规则的功能可以分为调整性规则和构成性规则；

④根据法律规则的强制性程度可以分为强行性规则和指导性规则。

2.简述科学立法的原则

答：科学立法的要义是尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。要建立科学的立法观念和理论，自觉运用科学理论指导立法，构造立法蓝图，作出立法决策，采取立法措施，对于立法实践中出现的问题和积累的经验教训，给予科学回答和合理总结。此外，还要从制度上解决问题，建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制，立法运行体制；立法体制应当合乎社会发展规律和立法发展规律，合乎国情民意；立法组织、机构应当由具有高素质的立法者和立法工作人员组成。

坚持科学立法原则，就要实现立法观念的科学化和现代化，要把立法作为科学活动。坚持科学立法原则，更具直接意义的是要实现立法方法、立法策略和其他立法技术的科学化、合理化。从立法方法上说立法要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，从立法策略上说，要正确处理立法的超前、滞后和同步的关系，从其他立法技术上说，要注意法律法规之间的纵向和横向关系的协调一致，使法的内部结构协调一致。

基本内涵和要求：科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，即尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律，使法律准确适应改革发展稳定安全需要，公正合理地协调利益关系；同时，要坚持问题导向，切实提高法律的针对性、及时性、系统性、协调性，增强法律的可执行性和可操作性。

①从我国实际出发，正确处理立法与改革的关系。坚持科学立法，首先就是从实际出发，立足于我国的基本国情。通过全面深化改革解决发展中面临的一系列突出矛盾和挑战，必须正确处理立法与改革的关系，使立法适应经济社会发展和全面深化改革的要求，适应人民群众日益增长的多元化、高品质的法治需要。一方面，要积极回应改革需求，加强重点领域立法。另一方面，要坚持改革于法有据，充分发挥立法在引领、推动和保障改革方面的重要作用。

②科学合理地规定权利与义务、职权与职责。法律调整利益的主要方式就是规定公民、法人和其他组织的权利与义务，规定国家机关的权力与责任。检验立法是否科学的实质标准，就是立法是否科学合理地规定了权利与义务、权力与责任。没有无权利的义务.也没有无义务的权利。公民在享有相应的合法权利时，也应当履行相应的法律义务，立法对于公民权利义务的规定，应当做到权利与义务相匹配、相协调、相统一。国家机关履行相应的社会职能，必须具备相应的职权，立法除了规定公民的权利和义务，还要规定国家机关的职权与职责。合理地配置国家机关的职权，提高国家机关的治理能力和服务水平，需要实现职权法定。按照有权必有责的基本法治原则，既要法定确权，又要严格立责，实现职权与职责相统一。

3.简述资本主义国家宪法规定的政权组织形式

答：政权组织形式是指实现国家权力的机关以及各机关之间的相互关系，因而它实际上是指国家机关的组织体系，或者说是指国家机构的内部构成形式。政体是指拥有国家主权的统治阶级实现其国家主权的宏观体制。其是对政权组织形式的抽象和概况，是宏观上的国家政权构架，是一般意义上的、概括意义上的政权构架。资本主义国家的政权组织形式有如下几种：

（1）君主政体

①二元君主立宪制。君主的权力虽然受到宪法和议会的限制，但这种限制的力量非常弱小，君主仍然掌握着极大的权力。

②议会君主立宪制。君主的权力受到宪法和议会的严格限制，以至于君主行使的只是一些形式上的或者礼仪性的职权，君主对议会、内阁、法院都没有实际控制能力。

（2）共和政体

①总统制。国家设有总统，总统既是国家元首，又是政府首脑；总统由选民选举产生，不对议会负责，议会不能通过不信任案迫使总统辞职，总统也无权解散议会。

②议会共和制。主要特征在于：议员由选民选举产生，政府由获得议会下院多数席位的政党或构成多数席位的几个政党联合组成；议会与政府相互渗透，政府成员一般由议员兼任，议会可通过不信任案迫使政府辞职，政府也可以解散议会。

③委员会制。主要特征是最高国家行政机关为委员会，委员会成员由众议院选举产生，总统（行政首长）由委员会成员轮流担任，任期一年，不得连任；众议院不能对委员会提出不信任案，委员会也无权解散议会。

④半总统半议会制。主要特征在于：总统是国家元首，拥有任免总理、主持内阁会议、颁布法律、统帅武装部队等大权；总理是政府首脑，对议会就政府的施政纲领或政府的总政策承担责任，议会可通过不信任案，或不同意政府的施政纲领和总政策，迫使总理向总统提出政府辞职。

4.简述宪法基本权利和规范分类

答：（1）基本权利的概念

公民的基本权利是指由宪法规定的，公民为实现自己必不可少的利益、主张或自由，从而为或不为某种行为的资格或可能性。

（2）基本权利权利的特点

①广泛性：享有权利主体广泛；宪法确认并保障的权利和自由的范围广泛。

②平等性：享有权利和适用法律上平等；平等地享有权利、承担义务（权利义务的一致性）。

③现实性：宪法从我国实际出发确认权利、自由及物质保障；基本权利和义务具有现实的法律保障和物质保障；统一性，互相依存、互相促进、互为条件的辩证统一关系。

（3）基本权利的规范分类

①我国公民的政治生活方面的基本权利

A.平等权。我国现行宪法明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。公民在法律面前一律平等，是我国公民的一项基本权利，也是社会主义法制的一个基本原则。我国公民在法律面前一律平等是指：公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务。任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

B.选举权和被选举权。《宪法》第34条规定，中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。选举权是指公民依法享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利；被选举权是指公民依法享有被选举为代议机关代表和国家公职人员的权利。选举权和被选举权是我国人民参加国家管理的一项最基本的手段，也是我国人民行使国家权力的基本形式，它直接体现了人民的国家主人地位。

C.政治自由。《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。公民的政治自由权利主要有以下几种：言论自由是公民对于政治和社会生活中的各种问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由。言论自由在公民的各项自由权利中居于首要地位。出版自由是公民有以出版物形式表达其思想和见解的自由。出版自由是言论自由的一种形式，它与言论自由的区别仅仅在于它是以出版物的形式来表达思想和见解。结社自由是公民为一定宗旨，依法定程序组织或参加具有持续性的社会团体的自由。公民的结社可以分为两种：以营利为目的的结社。此种结社通常由民法、商法、公司法等来调整；非以营利为目的的结社，其中又分为政治性结社以及非政治性结社。集会、游行、示威自由。集会自由是指公民聚集于公共场所，发表意见、表达意愿的自由。集会自由是言论自由的延伸和扩展。游行自由是公民有在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的自由。示威自由是公民在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的自由。集会、游行、示威应当和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用武力或者煽动使用暴力；不得妨碍公务；集会、游行、示威应当按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行，不得违反治安管理法规，不得进行犯罪活动或者煽动犯罪。

D.批评、建议、申诉、控告或者检举的权利。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的缺点和错误提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家工作人员的工作提出建设性意见的权利。申诉权是指公民的合法权益因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或裁决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申述理由，要求重新处理的权利。控告权是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。

②我国公民人身方面的基本权利

A.生命权。生命不受非法侵害和剥夺。

B.人身自由。人身自由，又称身体自由，是指公民的人身不受非法侵犯的自由。人身自由的基本价值体现在人身自由是体现公民宪法地位的重要标志；人身自由是人类自身生存所必需的权利；人身自由的保障直接关系到社会的稳定与发展。

C.人格尊严不受侵犯。人格尊严，是公民人身权利的重要组成部分。为了保障公民的人身自由权利，1982年宪法第38条对此作了专条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

D.住宅不受侵犯。

E.通信自由和通信秘密受法律保护。

F.宗教信仰自由。公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。信仰宗教是个人选择的事情，具体包括如下内容：公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由，即有权选择宗教；在同一宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教而现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。

③我国公民社会，经济，教育和文化方面的权利

A.公民的私有财产权。公民的私有财产权是指公民对其拥有的合法财产有占有、使用、收益和处分的权利，是维持人的生存所不可缺少的、不可剥夺的基本权利。我国宪法明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这从根本上肯定了公民的私有财产权在公民权利体系中的地位，确保了宪法对财产权保护的全面性和严肃性，具有较强的历史进步意义。

B.劳动的权利和义务。公民的劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量取得报酬的权利，劳动权是人们赖以生存的基本权利，也是其他权利的基础。《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”公民积极参加劳动，既是一种权利，也是一项应尽的光荣职责。国家应该通过各种途径，创造劳动就业条件，并为劳动者提供安全生产的保障。公民参加劳动，也是在为国家和集体创造物质财富，国家富裕了，公民个人的生活才能得到根本的物质保障。《宪法》规定国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者，保护和奖励发明，提倡公民从事义务劳动。此外，国家对就业前的公民，依法进行必要的劳动就业训练。城乡劳动者接受国家为他们提供的教育和训练，既是他们的权利，也是他们的义务。

C.劳动者休息的权利。休息权是指劳动者在劳动过程中，为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利，休息权是劳动权的必要补充。《宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

D.获得物质帮助的权利。物质帮助权是指公民因失去劳动能力或暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障、享有集体福利的一种权利。《宪法》第45条第1款规定：”中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”

E.受教育的权利和义务。受教育的权利和义务是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育既是一项权利也是一项义务。

F.进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。《宪法》第47条第1款规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”《宪法》第47条第2款规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

5.简述国家管辖原则

答：管辖或称管辖权是指国家根据国际法规则调整或影响人、物、行为及事项的立法、行政执行及司法裁判的权力。管辖权是国家主权的基本属性和具体体现。其中，作出决定或制定规则的权力称为立法管辖权，强制遵守或执行立法、判决、裁定和决定的权力称为行政或执行管辖权，适用法律进行民事、刑事或行政司法裁判的权力称为司法或裁判管辖权。在国际法上，国家管辖的总体原则是，首先应该推定管辖基于属地原则，一般不应进行域外管辖，除非存在某种国际法上的特别基础。

在国际法上，国家行使管辖权的基础包括属地管辖原则、属人管辖原则（包括被动人格原则）、保护性管辖原则、普遍管辖原则。国家行使刑事及类似管辖权却受到国际法上的某些限制，这些限制主要包括国家及其财产管辖豁免原则、领土主权和平等原则、国际条约或习惯国际法规则的其他一些具体限制。

（1）属地管辖原则。犯罪行为地国家的法院有权对犯罪行为行使管辖。它得到了各国普遍公认，是属地优越权的体现。实践中，又分为主观属地管辖原则和客观属地管辖原则（效果原则）。

（2）属人管辖原则。又称国籍管辖原则，一国对于本国国民在国外的行为有权行使管辖，这是主权原则的体现。在实践中，属人管辖主要基于国籍，但也被扩展到基于居住、忠诚、曾经的国籍、双重国籍等的管辖。与属人管辖原则（积极人格原则）相对的是消极人格原则（又称被动国籍原则），即法院地国家可以基于外国人在国外所为的行为伤害了法院地国家的国民而对该外国人行使管辖。消极/被动人格原则存在很多争议。但是，在实践中，这一原则被一些国家实践和国际条约接受。

（3）保护性管辖原则。法院地国家对于外国人在国外从事的影响法院地国家内部或对外安全或者法院地国家的其他关键利益的行为有权行使管辖。几乎所有国家都规定了保护性管辖原则。而且，安全利益或者其他关键利益是很宽泛的，并没有明确的限定。保护性管辖原则有别于被动人格原则，前者是基于法院地国家的国家安全和其他关键利益，后者是法院地国家的国民利益保护。在实践中，英国就基于保护性管辖原则来管辖公海上的非法移民犯罪行为。不过，在效果原则和保护性管辖原则之间，存在一定的模糊之处。

（4）普遍管辖原则。对于发生在本国管辖范围以外的某些犯罪行为，即使未必对本国国民、安全或其他关键利益造成损害以及其他损害效果或影响，但因该犯罪行为严重破环了国际公共秩序，构成了国际法上的严重罪行，因此，不论该犯罪行为发生在哪个国家，也不论该犯罪嫌疑人是哪个国家的国民，任何国家都有权对其行使管辖权。普遍管辖已经从普遍刑事管辖发展到针对国际法上严重犯罪的普遍民事管辖。

6.简述条约保留的含义及法律后果

答：（1）条约保留的含义

条约保留，是指一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所做的，其目的在于摒除或更改条约中某些对该国适用时之法律效果的单方面声明，而无论其措辞或名称为何。条约保留的实质是排除或更改条约中某些条款对提出保留的国家的拘束力和效果。判断一项声明是否构成保留，不是根据该声明的措辞或名称，而是根据该声明的实质内容是否旨在摒弃或更改其适用于提出保留的国家时的法律效果。禁止保留的情形包括：该项保留为条约所禁止者。条约仅准许特定之保留而有关之保留不在其内者。对于前两种情形之外的其他情形，该项保留与条约目的及宗旨不合者。

（2）条约保留的法律后果

    对另一当事国成立之保留，在保留国与另一当事国之间的法律效果是：对保留国而言，其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉及条约规定；对该另一当事国而言，其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。此项保留在条约其他当事国相互之间的法律效果是：保留在条约其他当事国相互间不修改条约之规定。

7.论宪法解释的原则和方法

答：（1）宪法解释的原则

有权机关在解释宪法过程中必须遵循一定的原则，不能随心所欲。而对宪法解释的原则可分为总的原则和具体的原则：

①总的原则

宪法是国家的根本大法，宪法的变化影响深远，对宪法的解释就必须坚持从严的原则。但宪法规范的原则性、纲领性以及宪法必须适应社会发展需要的特点，又决定了必须根据新情况对宪法进行及时解释。因此合理的原则是，以从严解释为主，但并不排除在个别情况下一定的灵活解释。

②具体原则

a.依法解释原则。只有由有权机关根据法定的权限和程序解释宪法，才能保证宪法解释科学、合理、有效。

b.符合制宪目的原则。任何一部宪法都有其制定的目的以及为实现其目的而提出的根本任务。因此，解释宪法不能仅仅以表面文字为依据，而要特别关注制宪的目的，以使宪法解释与制宪目的相符合。

c.以宪法的根本精神和基本原则为指导。宪法的根本精神是宪法的灵魂，基本原则是根本精神的直接体现。任何一部宪法的各项规定都无不以根本精神为基础，都无不体现宪法的基本原则。因此，宪法解释必须以宪法的根本精神和基本原则为指导。

d.适应社会发展需要的原则。尽管宪法是统治阶级对已有成果的确认，但社会、政治、经济、文化等不断发生变化是历史的必然。因此，宪法解释必须适应社会发展的需要。否则，宪法就会成为一纸空文，就不能起到调整社会基本关系的作用。

e.字面解释原则。字面解释原则又称普通含义解释原则，是指对宪法的有关规定，根据最普通最常用的含义进行解释，宪法解释机关不能随意发挥。

f.整体解释原则。整体解释原则是指释宪主体在解释宪法某一规定时，不能孤立进行，而要从该规定与宪法其他内容的联系中进行。也就是说，宪法解释的对象应包括宪法规范的结构体系，宪法原则功能以及相关的法律关系。整体解释的要求有：第一，解释宪法时必须依据宪法的根本精神与基本原则。第二，注重解释的统一性，对宪法中规定同一事项的不同条款、条文和修正案应合并解释和全面考虑，全部有关规定应作为一个整体来解释。第三，协调宪法中冲突的成分，使整部宪法均有效力。

（2）宪法解释的方法

宪法解释的方法是指具体解释宪法的技术手段。具体包括：

①统一解释，是指对人们理解不一的宪法条文作出明确而统一说明的方法。

②条理解释，是指根据文字含义、法理、先例、类推和上下文之间的关系等对之予以说明。

③补充解释，是指宪法在规定过程中存在遗漏，而在实施中通过解释予以适当补充的方法。

④扩大解释，是指由于社会情况的变化、发展，使宪法的内容不能满足社会现实的需要，因而通过宪法解释扩大其含义的方法。

8.论法律对自由的保障

答：（1）自由的含义

就自由的含义来说，它意味着对必然的认识和支配，意味着人的自主，因此它对人来说是重要的。这种重要意义至少可以从以下几个方面理解：

①自由是人的属性，是人的主体性的表现。没有自由，人就不是主体。如果人在与自然的关系上没有自由，就只能像动物一样消极地适应自然，受自然的奴役。如果人在社会中没有自由，即意味着受到享受自由者的统治。无论被统治者得到怎样的物质待遇，只要否定了意志自由，否定了人的自主，他就处于一种受奴役状态。

②自由是人的自我意识的现实化。人都要谋求自我生存和发展，都拥有生存和发展的自我意识。人在生存和发展中离不开人自我主观能动性的存在和发挥。人的自由，从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现。

③自由是人类发展的助动力。人对自由的追求，以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征，也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。自由是人们奋进的动力和目标之一，人类沿着奔向更高自由的自由之路不断地超越过去、开创未来。

法律应将确认和保障自由作为自己的价值要求。是否以保障人的自由为目的以及是否能切实保障人的自由可以说是已经成为现代合适衡量法律好坏的一个重要标准。自由需要法律保障，法律对自由的保障主要体现在两个方面：A.自由需要法律排除人们之间的强制和侵害。B.自由需要法律排除主体自身对自由的滥用

（2）法律保证自由实现的方式

法律保障自由的方式，所讨论的是法如何保障自由的问题，这是与法发挥作用的一般特征相关联的。总结起来可以将法律保障自由的方式归纳为以下几种：

①以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式

以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式，实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定，为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中，权利规范确认和描述了主体的自由及范围：义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求；义务中积极作为的规定，对应了权利人自由的要求，即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。在法律对权利义务的设定中，不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排，而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。

②将责任与自由联结

这里的责任不是一般意义上的义务，而是指作为第二性义务的责任，即自由主体应当而且必须对自己的出于自由意志和自由选择、妨害他人的自由的违法行为承担法律责任。在社会活动中，自由是可能被滥用的，自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任，以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果，责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁，这是一种实体法上的保护手段，它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

③设置国家权力及正当程序以提供救济

当社会活动主体的自由受到侵害，不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此，确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力，需要由专门国家机构行使。从法律调整的角度来说，法律是一种国家意志，当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后，即意味着国家承担了保护的责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务对受害者提供救济，追究违法者的责任。

（3）法律确认和保障自由的原则

①个人自由并存原则

法律所确认的自由，不应当只是社会中某些人的自由，而应当是所有社会成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的。这意味着要保证每个人享有同样的自由，并且每个人的自由应当互不冲突。因此，法律在权利义务的设置上，应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利，同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。

②消极自由之保障原则

消极自由意味着从约束中解脱出来，不被干预、不被控制的状态。消极自由实现的条件就是没有外界的干预和控制。因此，消极自由之保障原则的基本内容就是排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件。但自由之保障不可能没有干预和控制。因此，这一原则基本内容的表达是从干预角度作出的，即：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于该主体之上；即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。

③积极自由之保障原则

积极自由与不受干预的消极自由不同，它是去做某事的自由。积极自由之保障原则的含义就是，为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上限制了主体一定的自由，而实质上是为了保障主体的自由。但积极自由保障原则并不意味着对干预的广泛授权，这种授权仍是有限的，即干预的根据是为了防止其境况变坏，为了防止其重大利益受到损害。

④公益干预原则

公益干预原则所表达的是，为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。这一原则包含两个部分：①当公共利益受到个人自由侵害时，可以对个人自由施加干预。②当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时，可以对个人自由施加干预。但这一原则有可能为政府权力随意干预个人自由大开方便之门，存在着政府滥用权力大规模侵害自由的危险。因此，实施这一原则应附有两个重要的前提条件：一是，证明干预的依据的确是公共利益；二是，证明对自由干预是最后的不可替代的选择。

02

2020年专业课二

1.试论述自然人民事行为能力制度的价值及我国民法总则关于自然人行为能力的划分

答：自然人的民事行为能力，是指自然人能够通过独立意思表示，实施民事法律行为的能力。现实社会是由成年且心智健全的人主导的社会，民法设立自然人的民事行为能力制度，意在保护未成年人和精神病人的利益。自然人要具有民事行为能力，一方面要达到一定的年龄，从而具备一定的社会活动经验；另一方面，还要有正常的精神状态，能够自主地进行民事活动。我国现行民事立法就是以自然人的年龄和精神健康状况作为确定自然人民事行为能力状况的依据。具备民事行为能力者，通常在事实上就有相应的正确识别事物、判断事物的能力，即有相应的意思能力。在这种意义上，可以说意思能力是自然人具有民事行为能力的基础。

《民法总则》根据我国自然人的具体情况，按照年龄的不同和智力是否正常，将自然人的民事行为能力划分为如下三种：

（1）完全民事行为能力。这是指自然人具有的通过自己独立的意思表示实施民事法律行为的能力。在一般情况下，自然人成年的时候，不仅能够有意识地实施民事行为，而且能够理智地理解和判断法律规范和社会共同生活规则，能够估计实施某种行为可能发生的后果及对自己的影响。因此，已成年的自然人一般被认为是具有完全民事行为能力的人。各个国家和地区关于成年的年龄规定不一。我国《民法总则》规定，18周岁以上的自然人为成年人。不满18周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

（2）限制民事行为能力。这是指自然人通过独立意思表示实施民事法律行为的能力受到一定的限制。根据《民法总则》的规定，限制民事行为能力人包括两种，一是8周岁以上的未成年人，其实施民事法律行为须由法定代理人代理或者经法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。二是不能完全辨认自己行为的成年人，其实施民事法律行为须由法定代理人代理或者经法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

（3）无民事行为能力。这是指自然人不具有以自己独立的意思表示实施民事法律行为的能力。根据《民法总则》的规定，无民事行为能力人包括两种，一是不满8周岁的未成年人，二是不能辨认自己行为的成年人。他们都要由法定代理人代理实施民事法律行为。此规定也适用于不能辨认自己行为的8周岁以上未成年人。

对成年人的无民事行为能力和限制民事行为能力，可以通过司法程序进行认定。《民法总则》第24条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。并规定，被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。这里所说的“有关组织”，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

2.以侵权责任法的功能和保护范围为依据分析侵权责任法在民法典中的地位

【说明】本题的的前半部分“侵权责任法的功能和保护范围”系课本上的原文内容，后半部分“侵权责任法在民法典中的地位”需结合“独立成编”和“放入债法体系”作答。

答：（1）侵权责任法的概念

侵权责任法，是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。《侵权责任法》第2条第1款明确规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该规定不仅确立了侵权责任法的调整对象，而且也明确了侵权责任法的概念。侵权责任法是我国民法的重要组成部分，是我国民法典的重要一编。

（2）侵权责任法的功能

《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”依此规定，侵权责任法具有如下功能：

①救济功能。救济功能又称为补偿功能、填补损害的功能，是指在受害人有遭受侵害危险或遭受侵害后，要通过侵权责任的承担使其免受侵害或使其尽可能恢复到如同侵害没有发生的状态。

②预防功能。预防功能可以分为特殊预防和一般预防。特殊预防是指侵权责任法通过对特定民事主体课加侵权责任，避免其以后再实施类似行为。一般预防是指侵权责任法可以起到对于社会一般人的预防作用。

③制裁功能。所谓制裁功能，是指侵权责任法通过强加给民事主体以责任，来教育行为人，以维护良好的社会生产和生活秩序。第四,维护行为自由的功能。如何在对受害人进行妥当救济和保障社会一般人行为自由之间找到最佳的均衡点，是侵权责任法承担的核心任务，我国侵权责任法也通过以作为的侵权责任为原则，以不作为的侵权责任为例外;将过错责任确立为侵权损害赔偿责任的一般归责原则;以及在侵权损害赔偿责任的承担上以自己责任为原则,以为他人行为负责为例外等多项制度，维护社会一般人的行为自由。

（3）侵权责任法的保护范围

《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”可见，我国侵权责任法的保护范围包括民事权利和民事利益。

民事权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律保证实现的自由。侵权责任法所保护的民事权利，既包括《侵权责任法》第2条第2款明确列举的生命权、健康权等，也包括该款没有明确列举的债权等。民事利益是指独立于民事权利，但仍然受到民事法律保护的人身或财产利益。例如一般人格利益，主要包括人格平等、人格尊严和人身自由等;再如单纯基于占有所获得的财产利益、纯粹经济损失所对应的财产利益等。

（4）侵权责任法在民法典中的地位

在未来民法典中单独设立侵权责任编，是侵权责任法重要地位的反映。侵权责任法在我国有着更为深厚的社会基础和现实需要。侵权责任法作为调整人们行为的机制、分配风险的法律机制,作为保障人身权利、财产权利的救济手段的重要性显得更为突出。

在我国，侵权责任法独立设编是很有必要性的，如显示了它的权利保护法的地位；传统上认为侵权责任法是债法的组成部分，这值得检讨，由于侵权责任法与债法存在诸多差异，因此，侵权责任法在未来民法典的制定中独立成编实有必要；在民法典中就侵权责任法单独设编，是克服我国民法通则弊端的需要。

所以应该通过将侵权责任法独立成编来规定各种责任形式，而不应该将其放入债法体系中。从这个意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权责任法相对独立的重要依据。当侵权责任法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重实用多种责任形式对受害人提供保护时，侵权责任法独立成编的必要性就愈加增强。

总之，充分发挥侵权责任法的功能和作用，必将推动我国司法的快速发展，我国《侵权责任法》的颁布和实施一定会在保护和完善公民的权利和制度建设发挥重要的作用，将推动我国的法制建设，会进一步推动我国的社会主义现代化建设，为社会的发展和进步提供法律保障!

3.论述我国死刑制度的限制

答：我国刑法对死刑的适用条件，适用对象、适用程序和执行方法作了尽可能具体明确的规定，其基本精神是严格限制死刑的适用。具体表现如下：

（1）死刑的适用条件

刑法第48条第1款前段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓“罪行极其严重”，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。

①犯罪的客观危害，也就是对社会的危害是否极其严重。通常情况下，犯罪性质特别严重，如暴力犯罪的致使他人生命丧失，或者虽没有丧失生命，但造成的身体损害极其残忍或者手段极其恶劣；在非暴力犯罪中，则表现为造成了巨大的经济损失，或者是严重的社会影响。它体现犯罪客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。

②犯罪行为人的主观恶性极其恶劣，犯罪行为人以极其明显的意图，残忍的加害他人，使被害人遭受极大的痛苦，如对已经受伤的被害人仍然进行连续的残忍的攻击伤害、对无任何防备或不能反抗的被害人连续捅刺等。通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。

③犯罪行为人的人身危险性极其强烈。犯罪行为人的行为表明，其顽固对抗社会，敌对意识非常极端，已经很难对其改造教育等，如现实中，因个人私事恩怨，采取极端手段对目标对象全家或者目标对象周围的人全部杀害；在公共场所制造爆炸、投毒等危害多数人生命安全的犯罪行为。

（2）死刑的适用对象

刑法第49条第1款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”其中，“犯罪的时候"，是指实施犯罪行为的时候，而不是指审判的时候。“审判的时候”，是指从羁押到执行的整个诉讼过程，而不是仅指法院审理阶段，因此，在刑事诉讼的各个阶段上怀孕的妇女，都不适用死刑。根据1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》的规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为审判时怀孕的妇女，依法不适用死刑。“不适用死刑”，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行，因为后者也属于死刑。这依规定充分体现了对特殊人群的保护态度和人道主义精神。

刑法第49条第2款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”其中，“审判的时候已满七十五周岁”，而非犯罪的时候，所以，即使犯罪的时候不满七十五周岁，但只要审判时已满七十五周岁，原则上就不能判处死刑。“以特别残忍手段致人死亡”，并不限于以特别残忍手段故意杀人，还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。应注意的是，如果手段特别残忍，但没有致人死亡的，仍然不得适用死刑。

（3）死刑的适用程序

根据刑事诉讼法第20条的规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审， 即基层人民法院不得判处被告人死刑。

根据刑法第48条第2款的规定，“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，以及判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期2年执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

（4）死刑的适用方法

刑事诉讼法第252条第2款规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”

4.论述受贿罪的行为类型

答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。本罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。本罪的主观方面是故意。本罪的的客体为简单客体，保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性所谓职务行为的不可收买性，包括职务行为（将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为）与财物的不可交换性；同时，还应当包括国民对职务行为不可收买性的信赖，这也是一项重要的法益。受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。受贿罪的行为类型包括索取或者收受贿赂。

（1）索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。具有主动性、勒索性的特点，主观恶性较大，因此法律规定其成立犯罪不以“为他人谋取利益”为必备条件，即行为人有索贿行为本身就直接可以构成受贿罪。

（2）收受贿赂，是指在他人主动提供贿赂时，本应拒绝，却予以接受。即行为人利用职务之便，以许诺或实际为他人谋取利益作为交换条件而接受他人财物的行为。收受贿赂具有如下特征：被动性，即未以任何形式要求贿赂而是在他人主动给付时接受，这是它与索取贿赂最大的区别；权钱交易性，即支付贿赂是给予行为人职务行为的对价。

（3）事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互勾通、达成协议。刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式，但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受；国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。

（4）应当注意的是，索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为已有，还包括了使请托人向第三人提供贿赂的情形，在这种情况下，行为人仍然应当构成受贿罪。

（5）受贿行为在客观上必须利用“职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内权力或者与职务有关的便利条件。收受贿赂主要表现为三种情况：一是行贿人事前主动交付财物，以期国家工作人员为其谋取利益，国家工作人员接受财物；二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物；三是国家工作人员实施了某种职务行为之后，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物。三种情况的共同点是，国家工作人员接收财物并许诺为行贿人谋取利益，或者正在或已经实施了某种职务行为，使财物成为其（所许诺的）职务行为的不正当报酬。简而言之只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可以认为利用了职务上的便利。

（6）“为他人谋取利益”的理解。“为他人谋取利益”是指受贿人为他人实际谋取了某种利益或者许诺给予他人某种利益，具体包括三种形式：一是已经为他人谋取到利益；二是已经着手但尚未完全谋取到利益；三是既未谋取到也未着手，但是已经许诺为他人谋取利益。应当认为，认定“为他人谋取利益”的最低限度是“许诺”。“他人”既可是行贿人也可以是第三人。“利益”既可以是正当利益也可以是不正当利益。

5.简述刑诉证据的证据证明能力和证明力

答：（1）证据的概念

证据是诉讼的核心和灵魂，是认定案件事实的依据。按我国刑事诉讼法第50条的规定，刑事诉讼中的证据，是用于证明案件事实的材料。

（2）证据的基本属性

①证据的真实性性，又称客观性、确实性，指的是证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的。

②证据的关联性，又称证据的相关性，是指证据与案件事实存在着客观上的内在联系性，能够发挥证明案件事实有或无的证明作用。

③证据的合法性，是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性。证据的合法性要求，收集、提供证据的主体合法；收集、保全、审查判断证据的程序合法；证据的表现形式合法。

（3）证据能力和证明力

证据能力也叫证据资格，是对证据的法律要求，解决的是证据的法律资格和容许性问题。一项证据要想成为法庭认定事实的根据。必须以具有证据能力为前提条件。对于证据能力，立法很少从正面进行规定，都是从反面规定通过证据排除以确定适格证据的范围。（如非法证据排除规则的相关要求）

证明力也称证明价值，是对证据的事实要求，即围绕真实性与相关性解决证据与待证事实证明程度的强弱。一项证据要成为法庭认定事实的根据，必须以具有证明力为基本要求。与证据能力的法律判断不同，证明力通常是依据逻辑和经验的事实判断，依据裁判者自由心证的原则。（如“不能用作定案根据”的种种规定，就是从证明力的角度，解决该证据材料真实性、可靠性的问题。）

在证据能力和证明力的关系问题上，应当先判断证据能力的问题，再审查证明力的大小。对于不具备证据能力的证据根本无需进一步审查其证明力，更不能使其成为定案的根据。证据能力和证明力既是证据转化为定案根据的条件，也是审前程序中证据收集和审查判断所应达到的基本要求，二者缺一不可。只有以证据能力和证明力检验证据，才能全面贯彻证据裁判原则，及时排除非法证据，实现以审判为中心，只有严格把握证据能力和证明力的要求，才能从证据收集和审查判断的源头上遵守法定程序，防止冤假案件的发生。

6.论述刑诉简易程序的适用范围和审判特点。

答：（1）简易程序的适用范围

修改后的刑事诉讼法第208条规定的可以适用简易程序审理的案件包括：

①属于基层人民法院管辖的；

②案件事实清楚、证据充分的；

③被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

④被告人对适用简易程序没有异议的。

（2）不适用简易程序的情形

①被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；

②有重大社会影响的；

③共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

④辩护人作无罪辩护的；

⑤被告人认罪但经过审查认为不可能构成犯罪的；

⑥其他不宜适用简易程序审理的。

（3）简易程序的审判特点

①只适用于基层人民法院的第一审程序。

②适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。

③只适用于案件事实清楚、证据充分、被告人认罪的刑事案件。

④适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。

⑤审理期限比较短。修改后的刑事诉讼法规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。而适用普通程序审理的公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。

⑥程序较普通程序简化。比如不受普通程序中关于送达期限、讯问被告人，询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

⑦宣判形式上，简易程序审理的案件原则上一般应当当庭宣判。

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