金韬 | 歧视可以“间接”吗？——对间接歧视可责性问题的分析

（一）理解间接歧视

间接歧视是一种由法律人发明的歧视类型，它不同于人们通常对歧视现象的认知。人们通常认为，歧视是一种有意的恶劣行为，歧视者有意图地否定或贬低受歧视者，并且通过特定的方式表现这种不平等意图。在大众认知中，歧视行为具备可责性的关键在于，行为主体具有明确的歧视意图，本文将这种以意图为中心的大众认知称为“日常理解”。间接歧视站在了这种“日常理解”的对立面上，完全拒绝对歧视意图的考察，将实践的后果而非意图置于歧视概念的内核。相较于直接歧视与“日常理解”之间的距离，间接歧视与“日常理解”之间的距离更远。虽然这并不是说，所有的间接歧视都是无意的，但是相关法律拒绝将意图纳入需要被证明的事项中，很多无意甚至善意的行为也会被认为是一种歧视。

尽管各个国家和地区关于间接歧视的法律认定标准略有不同，但这些标准大致共享着这一概念最为基本的定义：歧视者作出了或采用了表面上中性的行为、规定、标准或惯常习惯（后文统称行为），没有对受法律保护的群体实施差别对待，但是该行为在受法律保护的群体及与该群体对应的群体之间造成了显著的差别影响。如果这一行为不符合法定的抗辩理由，它将被认定为法律所禁止的间接歧视。英国《平等法案》的官方指南给出了一个清晰的实例：雇主实行的轮班制工作规定尽管同等适用于男性和女性，但会严重影响照顾小孩的女性职员，除非雇主能够证明该工作规定具有业务上的正当理由，否则这项规定就是对女性的间接歧视。曾有学者指出，这种歧视类型给既有观念带来了巨大冲击，“它认识到了平等对待本身可能就具有歧视性”。

具体而言，间接歧视包含三个基本的构成要件。首先，行为人表面上没有在受法律保护的群体和与该群体对应的群体之间实施差别对待。仅从构成间接歧视的行为本身来看，它被同等地适用于不同社会群体的成员，行为人没有对法律所保护的群体实施明确的差别对待。由于同等对待已经得到了实践，人们再去追问行为背后的歧视意图就没有了意义。确实，很多实施间接歧视者有歧视意图，但形式上同等的对待掩盖了行为背后的意图，人们无法通过探查行为本身来追溯意图，“日常理解”中的可责性的核心要素由此被排除在构成要件之外。后文将此要件称为“无差别对待要件”。

其次，行为在受法律保护的群体和与该群体对应的群体之间产生了明显不平等的影响。如果说，“无差别对待要件”旨在强调间接歧视与“日常理解”之间的区别，那么本要件则建立了间接歧视自己的概念核心，即行为后果上的差别影响。“日常理解”不关心歧视后果，只要歧视者的行为体现了他的歧视意图，这一行为就会被视为一种歧视。间接歧视类型恰恰相反，它完全放弃了对意图的考察，采用后果主义的认定方式，衡量行为实践在不同群体之间所造成的差别影响。同时，这种衡量是单向的，它只关心受法律保护的群体是否会遭受这些差别影响带来的伤害。后文将这一要件称为“差别后果要件”。

再次，若能够证明行为符合法律所规定的抗辩理由，则该行为不构成间接歧视。各个国家和地区的反歧视法对抗辩理由的规定不完全相同。例如，在美国的一些就业歧视案件中，抗辩理由为“业务必要性”；在英国的《平等法案》和欧盟的指令中，相关规定则要求行为人具有正当的目标且采用适当的手段。这些抗辩理由体现了反歧视法在行为主体和受影响者之间的利益权衡，也是我们认定间接歧视时应考虑的要件之一。“差别后果要件”与“无差别对待要件”共同构成了间接歧视的初步判定标准，但如果被告能够证明，自己的行为符合法定的抗辩理由，这些行为就根本不构成间接歧视。因此，我们可以将这项要件称为间接歧视的“阻却性要件”。

（二）摇摆不定的司法实践

反歧视法所禁止的间接歧视必须同时包含上述三个构成要件，“无差别对待要件”维持了其与直接歧视之间的类型区分，“差别后果要件”确立了间接歧视法律认定的主要标准，而“阻却性要件”则规定了法律所允许的后果不平等。间接歧视离“日常理解”较远，大幅扩张了反歧视法所打击的范围。一些通常不会被大众认知为歧视的行为都将因此被法律禁止，歧视者需要承担相应的法律责任。对于持有平等信念的学者来说，间接歧视类型的确立“预示着反歧视法从形式平等走向了实质平等”，这也意味着，反歧视法能够在社会中发挥更大的作用。

不过，司法实践并没有如学者们所预计的那样，大踏步地一致迈向实质平等。尽管很多国家和地区都在反歧视法中规定了间接歧视这一歧视类型，但是在司法实践中，法官们对间接歧视有着多种理解。即使针对同一个案件，不同的法官也可能有不一样的理解。虽然间接歧视有着明晰的定义和构成要件，但是法律人可能根据不同的理论对其进行解读，这使得司法实践并没有呈现出迈向实质平等的统一样态。总的来说，我们可以区分出两种对间接歧视的解读，各国司法实践长期在这两极之间摇摆不定。

我们可将第一种解读称为禁止间接歧视的“消极实践”。“消极实践”牢牢限定了间接歧视类型在法律中的位置，主张与“日常理解”更为贴近的直接歧视才应该是反歧视法的核心规范对象。一般而言，这种解读认为，禁止间接歧视是为了补救在法律上认定直接歧视的不足，或是为了补救打击潜意识引起的歧视现象的不足。两种补救都只涉及对具体法律事实的认定，并不关心更大范围内的对社会结构的调整。禁止间接歧视是为了实现禁止直接歧视囿于自身法律机制的缺陷而没有实现的功能。禁止间接歧视的目的应该与禁止直接歧视的目的严格保持一致，即从歧视者可能具有的心理状态出发，揭示表面中性的行为实践背后真实的歧视意图。“消极实践”为禁止间接歧视带上了目的的镣铐，将其作为禁止直接歧视的附属机制。这种解读通常会扩张解释“阻却性要件”。

我们可将第二种解读称为禁止间接歧视的“积极实践”。“积极实践”并不同意“消极实践”所施加的束缚，认为禁止间接歧视的法律发挥着一种“社会再分配”功能，“对特定的受保护的特征人群的相对不利（状况）予以严格审查”。同等对待之所以会造成不平等的后果，是因为严重的经济、社会或文化不平等早已存在，仅仅禁止差别对待无法触及这种更深层次的不平等问题。“积极实践”认为，反歧视法应该积极干预社会中的利益分配，作为一种再分配工具，主动矫正间接歧视带来的后果差异。“积极实践”强调禁止间接歧视对于追求实质平等的重要性，尽可能地扩展相关法律的适用领域，并将“阻却性要件”限制在最小范围内。

“消极实践”和“积极实践”完全不同，它们分别强调禁止间接歧视的法律的补救禁止直接歧视法律的不足和社会再分配两种不同的功能。长期以来，各个国家和地区的司法实践呈现出了鲜明的实用主义色彩，在这两种解读之间摇摆不定。司法实用主义的优势在于能够就事论事地解决问题，但这种主义也“缺乏系统明确的规范性自我辩护”，以回答对禁止间接歧视的各种理论质疑。司法实用主义一直在回避质疑，但它最终可能不得不去直面最为尖锐的基础性挑战。例如，在奉行实用主义的美国，摇摆不定的实践为禁止间接歧视带来了合宪性困境。在里基诉迪斯蒂法诺（Ricci v. DeStefano）一案中，美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官就认为，禁止间接歧视的法律可能违背了美国宪法的平等保护修正案。禁止间接歧视本身就没有一视同仁地对待人们，反歧视法“与平等保护的战争迟早会发生”。

（一）间接歧视的可责性问题

禁止间接歧视能否得到证成？法律实践并没有直接处理这个问题，然而，它是禁止间接歧视屡遭质疑的缘由之一。斯卡利亚的意见就是最终建立在这样的理论质疑上的。他认为，法院有必要认真思考“不让原告证明雇主的非法意图是一回事，但不让雇主证明其动机纯正、行为合理则是另一回事”。也就是说，相关司法实践不需要原告证明被告的歧视意图，也拒绝被告以没有歧视意图为抗辩理由，这使间接歧视远离了“日常理解”。

有些法律人可能会主张，法律概念不必与大众的理解保持一致，我们完全可以基于法律上的理由精炼、修改或者替代日常语义。然而，这样的回答误解了禁止间接歧视遭遇的理论质疑。这些质疑并不否认法律概念“能够”大幅偏离“日常理解”，它们怀疑的是，概念是否“应该”大幅偏离“日常理解”，因为大幅度的偏离可能会使法律概念无法使用“日常理解”中的规范性资源。杰里米·沃尔德伦曾经深刻地批评过这种偏离现象，他认为，间接歧视的概念改变了歧视概念的语义内核。一般而言，人们对歧视概念的使用伴随着强烈的道德情感。例如，在提及美国的种族歧视时，我们不仅会描述某种特定的歧视现象，还会表达对该现象的强烈的道德批评。法律概念当然可以对这类附着于情感的“日常理解”进行语义扩张，将歧视概念覆盖到不具备歧视意图的行为上，然而，只有在道德情感能够得到保留的情况下，这种扩张才能获得真正的成功。沃尔德伦认为，由于道德情感对歧视概念的使用具有支撑性作用，所以如果概念的语义扩张否定了原有的道德情感，人们将很难将歧视作为一种严肃的、需要避免的、具有可责性的行为。

因此，概念性批评的背后是一个关于责任基础的规范性问题，本文将这一问题称为可责性问题。可责性问题探寻责任的规范性基础，追问某类错误的行为是否可能引起特定的责任。法律责任当然不同于道德责任，但法律责任同样是一种负担，相关行为应具有一定的可责性，否则，法律施加的责任会被视为过于严苛的不正当要求。尽管我们不必跟随沃尔德伦的结论，将“日常理解”中的道德情感视为间接歧视可责性的唯一来源，但是“无差别对待要件”已经拒绝了原有的歧视概念的责任基础，这使得我们必须认真对待可责性问题，寻找其他可能的来源以回答法律实践遇到的理论质疑。

不过，在展开对可责性问题的分析之前，我们首先要打消对责任基础的怀疑。有些人认为，既然我们能够在法律实践中采用实用主义的方法，那么我们也可以采用鸵鸟战术。他们拒绝为间接歧视的法律责任提供一个稳定的理论基础。有两种不同的拒绝策略。一种策略可以被称为情境化的鸵鸟战术。它认为，间接歧视可能发生在不同的情境中，歧视的可责性会随着具体案件的情境发生变化，我们无法提炼出统一的责任基础。然而，这种鸵鸟战术是没有意义的，我们将因此返回到司法实用主义。前文已经表明，司法实用主义只是推迟了对理论质疑的回答，并可能最终引发最为尖锐的对禁止间接歧视的挑战。

另一种策略可能更为常见，我们可以称这种策略为理论化的鸵鸟战术。这种策略并不拒绝一般化的理论，与此相反，它基于特定的理论原则拒绝责任基础的固定性。理论化的鸵鸟战术认为，法律经济学上的成本效益原则提供了解决实践困境的指导方案。当禁止间接歧视的效益大于禁止间接歧视的成本时，“歧视”行为具有可责性。若效益和成本之间的比例发生了翻转，法律就应当允许相关行为，否则相关法律规定将面临猛烈的社会批评。这一策略的拥护者进一步主张，禁止间接歧视的成本和效益之间的比例绝不是固定不变的，会随着时间和地点的变化发生变化，这也使得司法实用主义具有了正当性，固定不变的可责性并不存在。理查德·爱泼斯坦是这一策略的著名拥护者，不过他得出的结论更为激进。他认为，禁止歧视（包括禁止间接歧视）的法律带来的总的社会成本几乎总是大于它带来的总的社会收益，我们应该完全通过市场而非通过法律解决歧视问题。

理论化的鸵鸟战术同样是失败的，它不正当地颠倒了理论与实践之间的关系。可责性问题是一个规范性问题，正如不可能通过司法实用主义来回答斯卡利亚的理论质疑，我们也不可能通过成本效益原则来回答禁止间接歧视是否具有正当性。关键在于，被禁止的行为本身是否应受谴责？例如，在一个充斥着种族歧视的社会中，所有的反歧视手段都可能带来相当高的社会成本，但这并不是允许歧视继续存在的借口。事实上，一些反歧视立法明确拒绝了简单的法律经济学计算，并因此名留史册。法律并不能简单地因为社会成本高而放弃规制具有重大可责性的事项。也就是说，鸵鸟战术混淆了法律责任的关键，我们必须去寻找间接歧视的责任基础。一般而言，存在着两种常见的可责性理论，它们可以被分别用来支持“消极实践”和“积极实践”这两极。

（二）可责性的“侵权法解释”

如前所述，间接歧视包含三个构成要件。如果间接歧视是一种具有可责性的歧视行为，那么其可责性必然存在于“差别后果要件”中。“差别后果要件”并不要求我们考察行为人有无歧视意图，只要行为与差别影响之间具有因果关系，我们就能初步将行为认定为间接歧视。也就是说，只要差别影响是特定的行为所导致的，法律就可能会规定，应由特定的主体来承担间接歧视的责任。

这样的归责原则在法律中并不罕见，许多国家和地区的法律制度中都有对严格责任的规定。严格责任并不考察责任人是否基于特定的心理状态而作出行为，直接采取后果主义的归责原则。从形式上看，间接歧视的归责原则与这类严格责任的归责原则如出一辙，许多学者因此将间接歧视的责任视为严格责任的一种独特的子类型，认为对以结果为导向的间接歧视采取非过错的归责原则，是传统上以过错责任为基础的反歧视法向实质平等迈出的重要一步。本文在一定程度上赞同这种观点，“差别后果要件”包括行为实践、特定结果以及两者之间的因果关系，这些都是严格责任的归责要素。然而，责任类型的归类并不能自动解答可责性问题。部分学者试图借用其他领域中的严格责任的可责性原理，将目光投向该原理最为成熟的侵权法领域。

类似于反歧视法，侵权法同样经历过主观心理要素的地位的转变。尽管现代侵权法仍以过错责任为中心，但采用严格责任的规定并不少见。侵权法理论认为，在现代法律制度中，严格责任旨在帮助我们应对现代大规模社会中的种种困难，如环境污染、高空坠物、产品责任等社会问题。由于这些问题具有复杂性或不确定性，我们很难考察相关行为主体的行为意图。在过去，过错责任很好地维持了平等主体之间的生活秩序，但是现在，法律需要通过引入严格责任来弥补过错责任在维持现代社会的秩序方面可能存在的不足。在这些社会问题上，法律放弃了对行为主体是否存在过错的追问。无论他是否有意图为之，以及无论他是故意为之还是过失为之，他都应该承担相应的侵权责任。因此，在侵权法中，这类行为的可责性源于行为破坏了生活秩序，这符合原有的过错责任所设定的法律目的，也是一个确定的责任基础。

一般而言，“侵权法解释”为“消极实践”提供了理论支撑。“消极实践”认为，禁止间接歧视并不追求在更大范围内进行再分配，我们应该牢牢地将其功能限制在解决禁止直接歧视的法律遇到的困难上。“侵权法解释”试图在理论上证成“消极实践”的必要性，其认为，我们禁止间接歧视的原因仅在于，应“允许原告抵消掉无意识的偏见和掩盖的恶意，我们很难将这些偏见和恶意归于差别待遇”。在现代社会，歧视行为已经发生了重大转变。一方面，歧视现象已从明目张胆的显性歧视转向了掩盖歧视意图的隐性歧视。另一方面，人们也意识到了，潜意识带来的恶意歧视在社会中大规模存在。这些转变使得我们无法仅靠过错责任原则完成原有的打击有歧视意图的行为这一法律目的。“侵权法解释”认为，反歧视法应引入严格责任原则以补救这一缺陷，弥补过错责任原则与法律目的之间的间隙。“当直接歧视在一定程度上得以遏制时，间接歧视一定会浮出水面”。反歧视法引入间接歧视这一歧视类型，也仅仅意在加固禁止直接歧视的“防火墙”功能。在这种解释下，禁止间接歧视不应该发挥更大的作用，“消极实践”成为了最为合理的法律实践。

尽管“侵权法解释”试图为“消极实践”提供一定的学理支撑，将禁止间接歧视限定在附属于禁止直接歧视这一次级地位，但是这种支撑在经验层面和规范层面都是不够充分的。从经验层面来看，禁止间接歧视的补救效果并不明显。尽管禁止间接歧视最初发挥了一定的补救功能，但是与禁止直接歧视相关的法律机制也在不断地进化，或是对歧视意图作扩张解释，或是放弃了将具有歧视意图作为构成直接歧视的认定标准。有学者指出，反歧视法已不再需要用禁止间接歧视这一机制来加固“防火墙”，“一方面，通过引入间接证据，直接歧视的证明难已经缓解，反而是间接歧视的证明面临着规则模糊的难题。另一方面，间接歧视并不具备打击潜意识歧视的能力”。这些经验层面的分析表明，如果我们仅仅考虑补救功能，那么禁止间接歧视似乎已经完成了历史使命，“消极实践”背后的可责性理据正在消失。

从规范层面来看，禁止间接歧视并不分享侵权法中的严格责任的可责性原理。侵权法引入严格责任是为了应对现代大规模社会可能带来的无序，我们很难看出反歧视法引入间接歧视类型有着类似的社会背景。在侵权法领域，适用严格责任的案件类型是现代社会的独特产物，但是这些案件类型中的侵权行为与原有的案件类型中的侵权行为有着相同的责任基础，它们都会对社会秩序造成严重的破坏。因此，我们可以直接将原有的可责性挪用到新出现的侵权行为类型上，并且将严格责任置于过错责任的辅助性位置。在反歧视法领域，情况则相反，间接歧视不是现代社会发展的产物，很可能在人类群体出现时就已经存在，只是“日常理解”一直没有将这类行为作为歧视来看待，既有的责任基础被牢牢地限制在有歧视意图的行为上。因此，禁止间接歧视的法律本身并不服务于反歧视法原有的目的，相反，我们通过引入这种新的歧视类型扩张了法律目的，将歧视概念覆盖到了原先合法的行为实践上。就严格责任的功能与法律目的之间的关系而言，侵权法和反歧视法采用了两种完全相反的叙事，我们不能将前者关于可责性的理论挪用于后者。因此，在规范层面上，间接歧视可责性的“侵权法解释”也是存在着缺陷的。

（三）可责性的“分配正义解释”

“侵权法解释”在经验层面和规范层面都是存在缺陷的。我们或许可以从另一个方向开始，寻找貌似激进的“积极实践”背后的可责性理论。由于“积极实践”持有更加“积极主动”的法律工具主义态度，试图在更大的范围内进行社会再分配，我们可以将这类可责性理论称为“分配正义解释”。

严格来说，分配正义理论本身并不是一个责任理论。分配正义所要求的不过是给予每个人其应得的利益份额。例如，在其他条件相同的情况下，劳动产出多一倍的劳工应该获得多一倍的薪资。然而，涉及社会再分配的问题时，分配正义所要求的利益份额被强制转移，这造成了一种类似于责任承担的现象。在反歧视法领域，“分配正义解释”特别关注歧视行为是否对“弱势阶层产生了较为严重的差别性负面影响”。让我们暂且忽略在分配正义与责任问题之间进行对接的理论困难，先描述“分配正义解释”对“积极实践”的理论支撑。

“分配正义解释”的起点不同于“侵权法解释”的起点。前述的“侵权法解释”并不考虑间接歧视背后的社会因素。在这种解释下，特定的歧视者有责任救济特定的受歧视者，但是并不承担调整社会结构的责任。事实上，这种解释直接挪用了侵权法理论，侵权法试图将侵权行为还原为特定个体之间的不当行为，并将侵权责任化约为个人之间的矫正正义。然而，“分配正义解释”拒绝了这种个人主义的想象，认为间接歧视不同于个体化的“日常理解”，同等对待之所以会产生差别影响，是因为个体竞争背后有着不平等的条件。特别是已经被固化的社会结构本身的不平等，其使得形式上同等的对待也会沿着结构裂缝造成完全不同的后果。也就是说，“分配正义解释”首先将间接歧视视为一种在社会结构中展开的行为实践，这种解释认为，差别影响只会在特定的社会结构背景下存在。这种社会结构本身是不公正的，性别、肤色、信仰、健康等要素不应该成为不平等分配的理由。反歧视法还需要具备一种社会再分配功能，以缓解甚至消除这种不公正。

“分配正义解释”着眼于社会结构，这使它更青睐司法实践中的“积极实践”。禁止间接歧视的法律不仅应发挥加固“防火墙”的功能，还应该成为阻止社会结构引起的分配不公正的必要工具，它主张积极干预不公正的社会结构。由于禁止间接歧视触及社会结构问题，所以它并不是作为禁止直接歧视的附属品而存在的，间接歧视应该是一种与直接歧视并列的甚至可能更重要的歧视类型。约翰·加德纳就将两种歧视类型完全对立起来，认为禁止直接歧视是为了阻止个体之间的伤害，而禁止间接歧视是为了实现社会整体的分配性调节目标，有着后果主义、调节性、向前看、群体责任等前者不具备的特征。

“分配正义解释”在一定程度上具有合理性，它指出了间接歧视背后的结构问题，但是这种解释也面临着很大的理论困难。加德纳将间接歧视的可责性完全归结于社会结构，然而在法律实践中，情况并不完全如此。和直接歧视的情形一样，在间接歧视的情形中，有特定的歧视主体，也有特定的受歧视者。很多法律并不要求间接歧视的行为主体肩负普惠式的救济责任，而是命令他改变既有的行为实践，以使受歧视的个体不再承受这种结构性不公正。禁止间接歧视的法律实践主要关心歧视者对受歧视者承担的法律责任和相应的救济问题，调整社会结构更像是法律责任带来的副产品，将社会再分配作为责任基础似乎颠倒了主次。即使法律规定了间接歧视这一歧视类型，各个国家和地区的反歧视法对社会结构的调整也非常有限。例如，最接近“分配正义解释”的立法当属英国2010年《平等法案》的第一条，其规定，“公共机构在作出具有战略性质的决策时，应当适当考虑消除因经济社会不公导致的不平等现象的必要性”。然而，这一条款从一开始就没有生效，并且在2013年最终被废除。

“分配正义解释”面临的困难源自前文所搁置的理论问题。分配正义理论本身不是一个责任理论，我们不能直接将其作为可责性问题的答案。根据分配正义理论，当社会结构带来分配不公正时，我们应该启动社会再分配这一手段。这一理论并不关心这种不公正背后是否有特定的责任人。在现代社会，税收制度发挥着这种再分配功能，富人和穷人之间严重的阶层分化是不公正的，而国家通过实施累进税制缓解了初次分配带来的结构性不公正，但是这并不意味着，特定的富人需要对特定的穷人负责。可责性问题则与此相反，指责任主体应出于何种原因为特定的行为承担法律责任。可责性问题不需要我们详细“评估整体的社会语境”，也就是说，可责性问题是一个特定的“靶向（targeted）问题”。只要前述的三个构成要件存在，就有责任主体对特定的受歧视者负责，法律责任从头到尾都是特定的。因此，将分配正义理论作为可责性问题的答案也是不充分的，分配正义理论本身并非一种责任理论，“分配正义解释”和“侵权法解释”一样应该被拒绝。

三、间接歧视的双层可责性

因为间接歧视具有“双层可责性”，所以我们有规范性理由禁止这类行为。间接歧视具有特殊性，很难被人们主动察知和反对，我们也无法通过禁止直接歧视的法律制止这类行为，这使得我们不得不设置全新的歧视类型，建立独特的法律机制。目前，我国正在积极地消除各个领域的歧视现象，致力于打造公平公正的社会环境。在现实环境条件具备的情况下，我国的反歧视法也应该禁止间接歧视。

《法制与社会发展》2021年第6期目录摘要

点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台