李凌｜论民事庭审证据调查范围之确定

我国立法规定，法官应根据真实性、合法性以及关联性来判断是否采纳证据。换言之，只有具备这三种属性的证据才具备证据能力，才能够成为法官认定案件事实的依据。此外，立法还赋予了当事人通过合意认可证据能力的权利。从表面上看，上述规定似乎符合庭审证据调查的基本原理，但实质上，相关裁判标准设置得并不合理，这些标准不仅导致了决定庭审证据调查范围的规范要素的失序，更不可避免地引发了保障证明权与防止诉讼延迟之间的效果失衡。

（一）我国庭审证据调查范围确定之现状素描

在辩论主义之下，法官质证调查的范围原则上以当事人提出的证据为限，但并非当事人提出的所有证据都需要法官调查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称2015年《民诉法解释》）第104条明确规定了法官采纳证据的标准。该条规定，应当将能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据作为认定案件事实的根据。该条明确了法官应当从真实性、关联性及合法性三个方面对证据属性进行判断。具体而言，在质证阶段，法官首先应围绕证据属性对证据能力进行审查，而后，在确定某一证据可以作为事实认定依据的基础上，再对其证明力进行考察。质言之，只有具备证据能力的证据方法才可能被法官采纳，继而进入法官心证的范畴。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）（以下简称2019年《证据规定》）第89条赋予了当事人通过合意确定证据能力的权利。该条规定，除非法律、司法解释另有规定，对于当事人在诉讼中认可的无争议的证据，人民法院应当予以确认和采用。该条是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）（以下简称2001年《证据规定》）第74条的修正性继受。2015年《民诉法解释》第92条对2001年《证据规定》第8条和第74条进行了整合，形成了关于自认的规定，并将证据排除在了自认的范围外。其后，2019年《证据规定》对自认制度进行了细化，并增设了第89条，这一条单独对当事人认可的证据进行了规定。与此相对应，2019年《证据规定》第97条对在裁判文书中记载相关证据进行了规定。该条规定，对于当事人之间无争议的证据，法官无需在裁判文书中阐述是否采纳的理由。”

由上述规则可以看出，我国现行立法实际上以对是否采纳证据的判断替代了对庭审证据调查范围的确定。首先，在判断时间上，判断证据属性是质证阶段的重要内容，因此，对是否采纳证据的判断是在法庭调查即庭审证据调查的过程中进行的。虽然立法者也清楚地知道，在逻辑上，应当先进行对证据能力的判断，再进行对证明力的判断，但由于判断标准交织在一起，所以在很多情况下，我们实际上很难分离两者。也就是说，在庭审证据调查结束后，即在完成对证据能力及证明力的审查后，法官才会决定是否采纳证据方法。其次，在判断标准上，我国立法以证据的三种属性为判断是否采纳证据的标准，但当事人双方认可的证据则无需法官判断，法官可以直接认可相关证据的证据能力。换言之，对于庭审证据调查范围的确定，我国现行立法规定了当事人合意和法官裁量两个决定因素。最后，需要注意的是，我国现行立法在理解证据采纳时，混用了其单层含义与双层含义。根据2019年《证据规定》第97条，法官应当确认当事人双方认可的证据，并且无需阐述采纳的理由。由于当事人双方认可的是证据能力，此处的“采纳”仅包含法官将该证据纳入心证基础范围这一单层含义。然而，在其他情形中，法官所阐述的是否采纳某一证据的理由包含了是否将该证据作为认定案件事实的依据及对其证明力的大小作了何种评判两个方面，参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第848页。此处的“采纳”具有双层含义。由此可见，在当事人双方均认可某一证据这种较少出现的情形之外，我国现行立法中的证据采纳均指在审查了证据能力和证明力后对证据方法本身的采纳。

（二）我国庭审证据调查范围确定之问题分析

1. 当事人合意与法官裁量之间的逻辑失序

2019年《证据规定》第89条明确规定，除了法官裁量，当事人的意志也对庭审证据调查范围的确定起决定作用。从该条的沿革过程来看，虽然立法者已经认识到了对事实的自认与对证据的认可之间的区别，并已将两者独立开来，但此规定仍然违背了民事诉讼的一般法理。立法者认为，应将对证据证明力的判断委任于法官的自由心证，当事人无权对其作出认可。因此，本条中的对证据的认可指对证据能力的认可。若当事人双方均对某一证据的真实性、关联性及合法性予以认可，法官便无需审查该证据，可直接将其纳入庭审证据调查的范围。换言之，该条在当事人意志和法官裁量这两个因素中优先选择了当事人意志。在司法实践中，法官也会在处理当事人之间无争议的证据时遵循立法的原意。裁判者认为，需要全部采纳当事人之间无异议的证据，因为这涉及当事人的权利，没有争议则没有再去分析证据的必要。例如，即便是没有佐证的复印件，只要其能够得到双方当事人的认可，也能被法官作为认定案件事实的依据。笔者对重庆以及杭州两地的基层法院的法官进行了访谈调研。调研结果显示，在实务中，没有其他证据佐证的复印件等形式明显不符合立法规定的证据，因为无法判断其真实性，一般情况下，法官将直接拒绝采纳。然而，如果双方当事人均认可该证据，那么基于2019年《证据规定》第89条，法官也会将其作为心证的基础。然而，这种认可也仅仅是允许该证据成为法官质证调查的对象，其究竟能够在多大程度上证明案件事实这一问题由法官自行判断。

根据我国立法，当事人合意具有确定庭审证据调查范围的效力。此种规定并不合理。首先，虽然在辩论主义之下，当事人可以自主决定是否提出证据申请，但提出之后，是否采纳这些证据申请则由法官自由心证来决定。自由心证的内容涵盖了法官是否采纳证据申请以及法官如何对证据进行评价两个方面。即便是认可证据方法契约的观点也认为，当事人之间约定的仅仅是提出或不提出关于某种证据方法的申请，提出之后，法官是否采纳该申请这一问题则不属于合法证据契约的范围。其次，关于辩论主义的学说虽然在可否对关于间接事实的主张适用自认规则这一问题上持多种观点，但一般都认为，认可关于辅助事实的主张不能产生自认的效果。辅助事实是关于证据能力和证明力的事实。从逻辑上说，既然对关于辅助事实的主张的认可不能构成自认，并无约束力，那么当事人关于证据能力的合意自然无法决定庭审证据调查的范围。现行相关立法违背了民事诉讼的基本原理，而且如果某一证据并无被质证调查的必要，那么仅凭借当事人合意就将其纳入庭审证据调查的范围，无疑将有碍诉讼效率的提高，造成无谓的资源浪费。因此，现行立法关于民事庭审证据调查范围之确定的规则错置了当事人合意与法官裁量之间的逻辑关系，并不合理。

2. 保障证明权与提高诉讼效率之间的效果失衡

我国现行立法规定，法官应根据证据的真实性、关联性以及合法性判断证据是否具备证据能力，进而决定是否采纳证据。从表面上看，此种规定似无不妥。然而实际上，除了合法性，真实性和关联性均是与证明力而非证据能力相关的属性。证据具有真实性，不仅指证据资料客观存在，亦指证据资料的合法性和关联性客观存在。对证据关联性的判断则应围绕具体案件的要求展开，这种要求不同于抽象的对证明能力的要求。在实践中，法官对证据真实性的判断需要围绕证据来源和证据内容两方面进行。在检验证据内容的真实性时，法官需要运用经验法则，结合证据之间的逻辑关系作综合评价。法官对证据关联性的判断则需要围绕证据与待证事实之间的实质关系以及证据的证明价值两方面进行。在检验证据内容的真实性时，法官需要运用经验法则，结合证据之间的逻辑关系作综合评价。法官对证据关联性的判断则需要围绕证据与待证事实之间的实质关系以及证据的证明价值两方面进行。由此可见，对真实性和关联性的判断均无法离开对证据方法本身的质证调查。如果法官以过高的标准判断二者，在庭审证据调查之前就以证据不真实或证据与案件无关为理由将一些证据排除在质证调查的范围之外，那么法官将产生证明预断，侵害当事人的举证权。反之，如果法官走到另外一个极端，即为保障当事人的证明权，以过低的标准裁量证据，那么此举虽然有利于案件真实的发现，能够防止证明预断，但会使很多对案件审理来说无用且不必要的证据进入庭审证据调查的范畴。尤其是在我国缺少实质性争点整理程序的现实境况下，这么做将不可避免地导致无效的诉讼资料泛滥，不利于集中审理，有碍诉讼效率的提高。

实际上，我国立法及实践均倾向于扩大庭审证据调查的范围以保障当事人的证明权。在立法上，基于判断标准的同一性，实际上，法官是在完成对某一证据的质证调查后，再对是否将该证据作为认定案件事实的依据作出判断的。申言之，除了当事人双方认可证据的情形，对是否采纳某一证据的判断实际上包含着对是否确认采纳该证据的判断以及对该证据能够在多大程度上证明案件事实的判断两个层次。对二者的判断是在对证据进行质证调查后才统一进行的，法官未能在形成最终心证之前作出过滤。在实践中，根据笔者的调研，一般而言，当事人提出的证据均需法官质证调查，法官须在对证据能力和证明力进行审查后再作出是否采纳的决定，除非该证据的形式明显不符合立法规定。如此，虽然法官可能在程序结束后发现审查了很多无用且不必要的证据，但由于举证是当事人的权利，所以在实务中，法官均认为应当优先保障当事人的证明权。由此可见，我国现行立法的相关规定不仅没有正确处理当事人合意与法官裁量之间的逻辑关系，而且在法官裁量的情形中，也无法实现保障证明权与提高诉讼效率之间的平衡。

将证据的三种属性作为判断证据能力的标准，进而由此决定庭审证据调查的范围，是我国民事诉讼立法的特色。虽然立法者意识到了对证据能力的判断和对证明力的判断之间具有逻辑上的先后关系，但二者均围绕证据的三种属性展开，判断标准的混同导致了证据方法的泛滥。同时，除了非法证据排除规则，大陆法系原则上认可一切证据方法的证据能力。因此，证据能力与庭审证据调查范围的确定之间在本质上不存在对应关系。不具有证据能力的证据方法一定会被排除在庭审证据调查范围之外，但具备证据能力的证据方法也并非一定具有被质证调查的必要。为平衡证明权保障的要求与诉讼经济的要求，各国立法均为庭审证据调查范围的确定设置了一定标准。英美法系主要通过证据开示制度以及证据可采性规则对庭审证据调查范围进行规制。此种路径以陪审制及法定序列主义下的集中审理庭审构造为依托，目的在于增强当事人收集证据的能力。大陆法系则以由证据申请的形式及合法性、举证事项的重要性等多种要素组成的质证调查的必要性为裁量庭审证据调查范围的具体标准。我国与大陆法系国家相似，在司法上没有陪审制传统，庭审遵循口头辩论的一体化原则即自由序列主义。在现行立法背景下，改革的理念在于，通过重置法官裁判的标准合理限缩庭审证据调查的范围，以避免不必要的证据泛滥。因此，从司法传统及制度原理上看，大陆法系以质证调查的必要性为中心的体系化裁判标准是我国庭审证据调查范围之确定的应然选择。

（一）证据申请的形式及合法性

在理论上，可将当事人的举证行为分为两个层次。第一层次的举证行为是，当事人为了证明自己提出的事实主张，向法院指示特定的证据方法并希望法院对该证据方法作出评价，即提出证据申请。只有在法院允许了该证据申请，同意将相关证据方法纳入庭审证据调查的范围时，当事人才有可能作出第二层次的举证行为，即向法院提交相应的证据方法。简而言之，法官在审查证据方法前需要根据证据申请判断该证据方法是否属于庭审证据调查的必要范围。因此，证据申请是连接当事人举证与法官质证调查的关键，如果当事人提出的证据申请在内容和形式上不适式或者申请本身不适法，那么法官就不应当采纳此种证据申请，即便相关证据属于唯一的证据方法。

首先，证据申请不适式指，证据申请记载的内容及提出证据申请的方式不符合法律规定。证据申请主要包含举证事项、证据方法、举证事项与证据方法之间的关系三个方面的内容。因此，如果证据申请出现了没有表示举证事项或者对举证事项表示得不明确、没有表明证据方法、没有指定具体证人等问题，那么该证据申请将因记载不完整而被驳回。作为当事人的一种攻击防御行为，除了可以被即时提出的书证的申请，其他的证据申请在原则上都应当采用书面形式。同时，如果法院的证据调查会产生手续费，那么当事人在提出证据申请时需要预交一定的费用。如果当事人应当提出却没有提出书面的证据申请，或者当事人没有预交相关费用，那么此时的证据申请也是不适式的。在共同诉讼中，如果因为一人没有预交相关费用而不能进行庭审证据调查，那么其他已经交纳费用的当事人将承担连带责任。

其次，证据申请不适法指证据申请本身不合法。此处展开说明几种证据申请不适法的情形。使庭审证据调查面临不定期的障碍的证据申请不适法。不定期的障碍指各方无法明确何时能被消除的障碍，各方也因此无法预见何时能够进行质证调查。例如，证人或者当事人本人因疾病而无法作出陈述，亦无法承受临床询问，并且各方暂时无法预见其何时能够恢复健康。在这种情形中，停下等待对另一方当事人来说并不公平，亦会引发诉讼延迟，因此，法官应当驳回相关证据申请。即便法官已经决定采纳某一证据申请，但若之后产生了不定期的障碍，法官也可以取消调查决定，进而驳回该证据申请。接受合法传唤的当事人及证人无理由不出庭的情形也不适法。这种不适法的情形出现在法官采纳证据申请后，法官亦可于此时取消相关调查决定。此外，对于通过严重反社会等手段违法收集的证据，理论上多从诚实信用原则以及法律秩序维持的观点出发，对其证据能力进行否定或者限制。法官也不应当采纳这类证据申请。除此之外，以延迟诉讼为目的或者为了使某人陈述其职业上的秘密提出的关于证人询问的申请、带有其他目的的不诚实的申请、违反有效证据契约的申请等都是不适法的。

（二）举证事项的重要性及要证性

举证事项应指向争点，一般指关于主要事实的主张，有时也指关于被用于推认主要事实的重要间接事实或辅助事实的主张。原则上，法官应采纳关涉争点的证据申请。在此基础上，我们应再对举证事项作一定要求。首先，举证事项必须具备重要性（erheblich），关于争议事实的主张成立与否会影响法官对裁判结果的判断。如果所举事项对作为诉讼标的的权利的存在与否没有直接影响，那么一般情况下，相关证据申请将不会被采纳。对于与争点没有关联的事实主张，即对推认主要事实几乎没有意义的关于间接事实的主张及关于辅助事实的主张，相关举证也不具备进入庭审证据调查范围的重要性。如果事实主张本身失当，例如，在对方当事人还没有提出抗辩时即在预想对方抗辩的基础上提出了作为再抗辩的事实主张，那么在这些情况下，举证事项本身对于法官的判断来说是没有意义的，因此，法官亦无需采纳相应的证据申请。此外，如果针对同一关于主要事实的主张存在多个抗辩，其中一个抗辩已经成为理由，且法官已无必要判断其他抗辩，或者存在多个请求原因，其中一个请求原因已经成为理由，法官已无必要判断其他请求原因，那么法官也无需采纳记载其他抗辩或请求原因的证据申请。即便这些举证事项关涉争点，但是因为法官也可以根据其他举证事项判断作为诉讼标的的权利关系，它们并不会影响裁判的结论，所以它们也就没有进入庭审证据调查范围的必要。然而，也有观点认为，被法官判断为理由的抗辩及请求原因也有在二审中被颠覆的可能，如果其他之前未被判断的抗辩或请求原因产生了新的争点，那么法官也可以采纳相关证据申请。其次，举证事项还需要具备要证性，没有争议的事实即自认的事实及显著的事实没有被证明的必要，法官也无需采纳关于它们的证据申请。然而，对所证明的是否属于显著事实的判断并不绝对，不同的法官可能会对此作出不同的判断。该判断也可能被反证推翻。

（三）证据方法的适切性

除了举证事项应具备重要性与要证性，证据申请所指向的证据方法也应具备适切性。即使当事人能够明确提出申请，但若相关证据完全没有证明力，那么审查该证据也没有任何意义，且有违诉讼经济原则，因此，法官不应采纳这类证据申请。然而，需要注意的是，不能仅仅以证明力弱为理由驳回证据申请。证明力弱的证据也可能对事实认定产生影响，法官应在质证调查后将其与其他证据放在一起作综合评价。基于证明预断驳回证据申请是违法的。

如果同时存在多个几乎能够得到同一质证调查结果的证据申请，例如，关于同一争点，存在多个证据方法源出一处且趣旨相同的证据申请，那么法官没有必要全部采纳这些证据申请。从证据的有用性及诉讼经济的观点出发，法官应当选择其中证明力较高的证据。关于具体应当选择哪一证据方法这一问题，在实务中，法官应从以下几个方面考虑：其一，在书证和人证之间，虽然学理上多认为，陈述书具有争点整理、证据开示及代替主询问等多种功能，但对于诉讼中的形式上的争点，即当事人之间的积极、实质争议，法官可以根据对双方的具体询问得到更为确定的心证。因此，法官不仅要采纳作为书证的陈述书，也需要采纳相应的人证申请。其二，在医疗诉讼等专门诉讼中，是否需要鉴定经常成为问题。在此类诉讼中，鉴定也通常被认为是审理长期化的最大原因。因此，在通常情况下，只有在争点属于最顶尖的专业领域、相关文献等证据非常稀缺、与争点相关的具体事项非常难判断等情况下，法官才会采用鉴定。鉴定并非获得专门的学识经验的唯一方式，法官需根据案件情况具体判断是否采用鉴定。从诉讼经济及诉讼解决迅速化的要旨出发，法官还应当考虑庭审证据调查的费用及效果，在鉴定和书证等其他更易被质证调查的证据之间，如果能够获得相同的结果，那么法官应当选择后者。其三，如果有多个证人知晓同一事实即关于某一事实有多份证人证言，那么法官应当选择其中客观性较强、证明力较高的证人证言。在关于同一事项存在对立证言且对立双方都有数份证人证言的情况下，法官应当在每一方证言中都至少采用一份，而且应当在能够实施集中证据调查即能使庭审具备对质可能的范围内采用。

（四）法官的心证程度

一般而言，如果法官的心证已经固定，那么在一定程度上，法官采用证据申请的需求就会减少。如果某一举证事项已经达到了证明的状态，即已经达到了民事诉讼的证明标准，那么法官应更慎重地考察其他相关证据申请。具体而言，如果关于某举证事项法官已经有了足够积极的心证，那么其将不再需要采纳对该举证事项承担证明责任的当事人提出的本证，而应当采纳对该举证事项不负证明责任的当事人提出的反证。相反，如果关于某举证事项法官已经有了证明标准之下的消极心证，那么其应当采纳对该举证事项承担证明责任的当事人提出的本证，而不再需要采纳对该举证事项不负证明责任的当事人提出的反证。对于是否应采纳已被预见败诉的当事人提出的证据申请这一问题，虽然德日的学界及实务界存在不同的看法，但主流观点均认为应当采纳。德国的判例和学说认为，法官的最终心证应当是在审查当事人提出的所有证据这一基础上形成的，即便一方当事人之败诉已被预见，但根据不完整的心证裁量决定质证调查范围的做法仍属于证明预断，有着重大的程序瑕疵。虽然日本学界有观点认为，应由法官裁量决定是否采纳证据申请，除非相关证据是唯一证据方法，但日本的主流学说认为，原则上，法官应当全部采纳已被预见败诉的当事人提出的证据申请。

此外，还需要区分证明标准和解明标准这两个概念。证明标准指的是推论的确实性，而解明标准指的是审理结果的确实性。德国民事诉讼法学界认为，法官的心证程度涉及“推论的确实性（Sicherheit des Schlusses）”和“结果的确实性（Gewixheit des Ergebnisses od der Ergebnissicherheit）”两个方面。推论的确实性指的是从证据推导出具体事实主张成立的盖然性，即证明标准。结果的确实性则指事实审理时穷尽证据调查的程度，即解明标准。一旦法官的心证达到结果的确实性，那么即使出现新的证据，法官的心证程度也不会再发生变动。参见吴杰：《民事诉讼证明标准理论研究》，法律出版社2007年版，第7-15页。与证明标准不同，解明标准与庭审证据调查后余下的证据改变法官现有心证的可能性相关。通常而言，当事人双方提出的证据越多，案件的解明标准就会越高。解明标准达到最高时，关于事实存否的心证结果将非常接近案件真实，剩下的证据将无法颠覆既有心证。此时，无论法官关于该事实主张的心证程度有没有达到证明标准，法官都再没有采纳其他证据申请的必要。与此相对，解明标准偏低时，如果关于某一事实主张法官的心证程度没有达到证明标准，那么法官仍有审查本证的必要。反之，如果解明标准偏低而法官的心证程度达到了证明标准，那么法官仍有审查反证的必要。除此之外，还有观点认为，应将实施质证调查的费用、成本等与质证调查带来的便利即可能通过质证调查减少的误判风险放在一起比较衡量，以判断解明标准，并进一步决定是否继续进行庭审证据调查。

（五）诉讼的进行状况

民事诉讼是一个循序渐进的过程，因此，有观点认为，以前述合法性、重要性及要证性等标准为基础，诉讼的进行状况也应当成为判断是否采纳证据申请的要因。在当事人于第一次口头辩论期日对诉状及答辩状等进行陈述这一环节结束后，我们可大致将现代大陆法系的庭审构造分为争点整理和人证调查两个阶段。在大陆法系的庭审构造中，争点整理阶段后还有集中证据调查阶段。集中证据调查包括对证人证言的质证调查和对当事人陈述的质证调查，因证人证言和当事人陈述都属于人证，故又可称集中证据调查阶段为人证调查阶段。在争点整理阶段，法官主要采用书证，通过对照事实主张和书证进行绞尽争点的工作。在这一阶段，真正的争点尚不明确，法官尚不能判断人证与举证事项之间的关联性，即便有人证申请，法官也暂不能采纳。在争点整理阶段后人证调查阶段前，当事人应当尽可能地一次性汇总提出关于各争点的人证申请，进而，法官应根据前述合法性、重要性及要证性等标准决定是否采纳相关证据申请。法官将根据人证调查的结果形成固定心证。此时，法官关于争点的心证已经达到证明标准和解明标准，法官已无将其他证据纳入庭审调查的必要，可以终结诉讼。由此可见，诉讼的进行状况是决定是否采纳证据申请的暂时性基准。

（六）唯一证据方法原则

虽然大陆法系的立法及实践将对是否采纳证据申请的判断委任给了法官的裁量，但作为例外，日本的判例及学说发展出了唯一证据方法原则。该原则认为，关于某个争点，如果当事人申请的证据在所有审级的法官审理中都是唯一的证据方法，那么原则上，法官必须对其进行质证调查。法官违反该证据原则，未审查该证据即作出事实认定，可以构成当事人上告的理由。此原则的根据在于，如果法官排斥了唯一的证据方法，那么根据证明责任的分配，法官很可能作出对提出申请的当事人不利的事实认定，使其产生不公平的感觉。这可能会使当事人对司法产生不信任，也有引发事实认定错误的危险，无法保证事实认定的适正。因此，日本的判例认为，如果法官排斥了对唯一证据方法的申请，进而因提出申请的当事人的主张没有被证明而作出对其不利的判决，那么这个判决将因在是否采纳证据申请的法律适用上存在错误而违法。然而，需要注意的是，唯一证据方法原则并不是绝对的。在此原则中，该证据方法必须具有正常的形态且可以被利用。如果出现申请欠缺要件、证据方法存在障碍、当事人接受了询问传唤但没有出庭等情况，那么即便当事人提出的证据是唯一的证据方法，法官也可以驳回对这一证据方法的申请。此外，如果出现相关举证事项不具有重要性、证据证明的属于显著事实等情况，那么即便该证据是唯一的证据方法，法官也没有对其进行质证调查的必要。

庭审证据调查范围之确定既与当事人的证明权及实体正义密不可分，又关系到诉讼效率的提高及集中审理目标的实现。我国立法及实践通过对是否采纳证据的判断确定庭审证据调查的范围，而这导致了证据方法的泛滥。从本质上说，应将庭审证据调查范围的确定委任于对是否采纳证据申请的判断，不应如我国现行立法规定的，在审查了证据能力及证明力之后再裁决是否采纳证据方法。应将对证据申请的采纳和对证据的采纳区分开来，通过判断证据申请限缩庭审证据调查的范围，即应先进行一次程序过滤。上述两个层次的问题混杂在一起的根源在于，我国现行立法中存在着针对当事人申请行为的规范不合理及法官裁判的标准模糊等问题。德国和日本的相关理论及实践即是在合理规范证据申请的基础上，以体系化的裁判标准为中心，围绕质证调查的必要性规制庭审证据调查范围的确定这一问题的。因此，应将确定证据调查的范围与判断证据证明力大小两个问题区别开来，以完成从采纳证据到采纳证据申请的转变。我国立法与大陆法系传统之间具有亲缘关系，并且在民事诉讼领域，二者规定的庭审构造具有同质性，因此，要想完成上述转变，最具便宜性及可行性的方案即是借鉴大陆法系的成熟经验，从确定庭审证据调查范围的主体、依据以及裁判标准三个方面对我国相关规则进行体系化完善。

（一）确定之主体：法官裁量效力的明晰

我国庭审证据调查范围的确定存在决定主体逻辑失序的问题，解决这一问题的关键在于合理界分当事人的权限与法官的权限。从理论上说，为了尊重当事人的主体地位，应以辩论主义规制证据申请的提出，同时，基于自由心证主义的要求，应将判断证据申请进而决定庭审证据调查范围的职责划归给法官。我国立法以证据能力为决定法官心证基础范围的标准，并规定当事人合意的效力优先于法官裁量的效力，而这实际上错置了确定庭审证据调查范围的主体。如前文所述，大陆法系原则上对证据能力不作限制，因此，某一证据方法具备证据能力并不等同于其具有接受质证调查的必要。然而，无论是对证据能力的判断，还是对质证调查之必要的判断，都属于自由心证的范畴，判断二者的主体应当是法官而非当事人。

自由心证涉及评价自由和利用自由两个方面。评价自由指法官评价庭审证据调查的结果及辩论全趣旨所具有的证据价值的自由。利用自由则指认定证据能力的自由，法官自主决定可以利用的证据的范围。虽然目前学界对利用自由存在多种观点，但各方的关注点均在于非法证据排除规则对利用自由的限制，并不在当事人的合意上。在实践中，质证调查任何证据都需要法官的命令，而无论这种命令是否具备正式的形式，其都属于一种与诉讼指挥相关的裁判，法官可以在任何时间依职权取消或者变更这种命令。确认庭审证据调查的范围属于法官行使诉讼指挥权的行为。由此可见，虽然提出什么样的证据申请由当事人决定，但提出后，应由法官决定是否对相关证据进行质证调查。因此，我国2019年《证据规定》第89条承认当事人可以通过合意认可证据能力并不合理，立法者应当删除这一规定。换言之，在确定庭审证据调查范围这一问题上，当事人的合意并不能优先于法官的裁量。虽然当事人之间可以形成关于选择证据方法的契约，但他们只能约定是否提出作为前提的证据申请，而无法通过合意确定法官是否采纳证据申请，庭审证据调查的范围只能由法官通过裁量确定。

（二）确定之依据：当事人提出证据申请的规范

我国庭审证据调查范围之确定存在的另一个问题为保障证明权与提升诉讼效率之间的效果失衡。法官对庭审证据调查范围的确定应以当事人提出的证据申请为前提依据，而我国立法虽然规定了提出证据的方式，但忽视了对当事人提出证据申请的规范。目前，仅2019年《证据规定》第19条对证据材料的记载有所涉及，2019年《证据规定》第19条第1款规定：“当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。”其在实务中体现为当事人提供的证据目录。然而，证据目录仅仅是一种登记证据材料的清单，无法成为法官判断证据是否具有质证调查之必要的依据，其作用更多在于方便庭审记录及法官在判决时查找证据。因此，解决这一问题的关键之一在于规范当事人的申请行为。

首先，为了将法官对质证调查之必要的判断与法官对证据本身的判断区分开来，应当明确区分证据申请的提出与证据的提出。我国立法明确规定，当事人应当针对自己的主张提出证据，但证据的提出和证据申请的提出并不是一个概念。证据的提出指，当事人将证据方法提交法院，使证据处于可以为法官质证调查的状态。证据申请的提出则指向当事人主张特定证据存在并要求法院进行证据审查这种诉讼行为。我们没有同时进行二者的必要。从逻辑上看，在辩论主义之下，当事人举证首先指当事人提出证据申请，继而才是当事人提出证据方法。因此，我国立法中的举证应当指提出证据申请。

其次，当事人提出的证据申请的内容应当完整且具体。我国现行立法规定了证据目录且其在实践中广泛存在，为了使其不再仅仅充当一个列表清单而能够在法官判断质证调查之必要性时更好地发挥作用，基于减少修改立法的成本这一考量，我们应当以现有的证据目录为基础，优化证据申请的内容。具体而言，证据申请中应当明确记载举证事项、证据方法以及举证事项与证据方法之间的关系。其一，举证事项是当事人想要证明的事实主张，大多关系到作为争点的主要事实是否存在。如果被用于推认主要事实的间接事实及辅助事实是否存在也成为了争点，那么举证事项也可以是关于间接事实和辅助事实的主张，此时，当事人应明示由它们推定的主要事实或者它们所反对的主要事实。除去一些可为当事人即时提出的书证，关于其他种类证据的申请必须记载举证事项。关于证人证言的申请尤其应记载举证事项，以限定主询问的范围。此外，为了明确庭审证据调查的方向，对举证事项的记载应当具体且明确。其二，证据申请应当明确记载证据方法，即庭审证据调查的对象。对证据方法的记载应当根据证据种类的不同而有不同的形态及名称。例如，对证人的申请须指定特定的人，对物证的申请须明示目的物。其三，证据申请还应明确记载举证事项和证据方法之间的关系，即举证趣旨。通过证据申请对这种关系的记载，法官可以判断有无质证调查相关证据方法的必要。例如，在以证人证言证明合同成立时，证据申请应说明该证人见证过合同的缔结过程。原则上，当事人应以书面形式提出证据申请，对于需要预交一定费用的申请，如需垫付证人出庭作证费用的申请，当事人在提出证据申请时应一并预交相应的费用。

最后，从性质上说，证据申请属于当事人提出的一种攻击防御方法，当事人提出证据申请的目的不仅仅在于请求法官进行质证调查，必然也在于希望法官将庭审证据调查的结果作为事实认定的资料并对相关证据进行评价。作为一种取效性诉讼行为，当事人可在法院应答之前自由撤回证据申请。然而，在法院应答后，撤回将受到一定限制。具体而言，在法官质证调查之前，当事人可以自由撤回证据申请，而一旦法官开始质证调查，基于证据共通原则，为保护对方当事人的权益，当事人若想撤回证据申请，就必须先取得对方当事人的同意。由于法官形成心证是一个动态的过程，并且证据申请包含了请求质证调查及请求将质证调查之结果作为裁判依据两层含义，所以质证调查结束后，在对方当事人同意的情况下，法官也可以允许当事人撤回证据申请。尤其是在委托调查的情况下，此种撤回更具备可能性。

（三）确定之裁判：法官判断标准的优化

原则上，应将对是否采纳证据申请的判断委任于法官的裁量，解决上述效果失衡问题的关键在于优化法官裁判的标准。我国立法以证据的三种属性为判断证据能力的标准，并将这三种属性定位为法官判断是否采纳证据的依据。然而，具备证据能力的证据并不一定在庭审证据调查的应然范围内，并且对证据属性的判断与对证明力的判断交织在一起必将使法官很难区分清楚对庭审证据调查范围的确定与对证据本身的审查。因此，我国相关立法及实践应当以庭审证据调查的必要性为核心，重置并细化具体的判断标准。

第一，应当审查证据申请的形式及合法性。如果证据申请记载的内容或证据申请的形式不符合法律规定，例如，证据申请中缺少对举证事项、证据方法或者举证趣旨的记载，那么法官应当对当事人进行释明并要求其补正。如果释明后当事人仍不补正，那么法官应当驳回该证据申请。需要注意的是，如果当事人提出的证据申请只记载了抽象事实，其提出申请只是为了通过庭审证据调查获得新的诉讼资料，那么原则上，这种证据申请并不适法，因为摸索证明的证据申请不仅会侵害对方当事人的防御权，还会使法官对质证调查之必要性的判断变得困难，使法官和对方当事人付出无用的劳力。然而，在环境污染诉讼、医疗诉讼等现代型诉讼中，由于双方当事人实力悬殊，弱势一方的当事人很难获得关于举证事项的详细信息，故而要求其提出明确具体的主张并不合理。在这种情况下，为了实现实质平等，立法可以适当降低对记载内容的具体化程度的要求。在需要预交调查费用的情况下，如果法官释明后当事人仍不预交，那么法官应当驳回证据申请。此外，如果出现某证据是通过严重违法手段获得的、某证据申请使庭审证据调查面临不定期的障碍等证据申请本身不合法的情况，那么法官亦应驳回相关证据申请。

第二，应当审查举证事项的重要性及要证性。如果相关主要事实、间接事实及辅助事实关涉争点，那么关于它们的主张可以成为证据申请中的举证事项，但这必须以对法官的裁判具有重要影响为前提条件。如果双方当事人的事实主张不在同一法律关系框架内，那么法官应当通过释明来整理双方的事实主张，并进一步确定对裁判重要且有争议的待证事实，以此明确庭审证据调查的范围。通过释明，法官可以与双方当事人就举证事项及庭审证据调查范围的确定进行充分的意思交换，这可使法官正确把握纷争的实态，作出适当的且让双方当事人都接受的对证据申请的裁定。此外，如果举证事项涉及间接事实且法官尚未进行质证调查，那么对相关证据进行调查是必要的。在主要事实得到了短暂证明且剩下的关于间接事实的主张对主要事实的推论可能不会影响裁判的结果时，如果法官认为，这些关于间接事实的主张对判断主要事实并不重要，进而驳回相关证据申请，那么这种做法可能会受到证明预断的非难。对法官来说，对关于间接事实的主张是否重要的判断是在审理过程中逐渐形成确定的。因此，较为合理的做法是，法官以充分向当事人释明举证事项的重要性为前提，从与主要事实关联得较强的证据开始依次质证调查当事人提出的证据，最后再决定是否采纳新提出的与主要事实关联得较弱的证据申请。除了重要性，法官还须审查举证事项的要证性，因为自认的事实、显著的事实等没有接受庭审证据调查的必要，原则上，法官应当驳回相应的证据申请。

第三，应当考量证据方法的适切性、法官的心证程度以及诉讼程序的状态。首先，如果可以确定证据方法完全没有证明力，那么法官应当驳回相关证据申请。然而，法官不能以证据方法的证明力薄弱如证人证言的可信度较低等为理由拒绝对这些证据进行质证调查。当关于同一举证趣旨存在多个证据方法时，基于诉讼经济的考量，法官应当选择其中证明力较高的证据方法。例如，在判断血型时，法官应在证人证言与鉴定意见之间选择鉴定意见。其次，为节约诉讼资源，在判断是否采纳证据申请时，法官还须考虑已形成的心证的程度。具体而言，如果本证方的证据已经使法官心证达到了证明标准，那么此时，法官应当倾向于采纳反证方的证据申请。反之，如果反证已使法官的心证降低到了证明标准以下，那么法官应当倾向于采纳本证方的证据申请。此外，还需要将证明标准与解明标准区分开来。如果解明标准已经非常高，由于剩下的证据申请已经没有推翻现有事实认定的可能，那么无论此时法官的心证有没有达到证明标准，法官也再没有采纳相关证据申请的必要。最后，对证据申请的判断也不能脱离诉讼的阶段化进程。以庭审为中心的集中化审理需要以充分的争点整理为前提。在我国当前缺少实质性争点整理程序的庭审构造下，法官应当尽量先审查对书证的证据申请，在此基础上整理出争点和双方当事人的举证事项的大致范围，再以此为依据审查其他证据申请。这么做不仅能够更加准确地判断质证调查相关证据的必要性，更能够起到整理实质性争点的作用，从而能够促进集中审理目标的实现。

第四，应当补充唯一证据方法原则。为保障当事人的证明权、确保事实认定的正确，当某一证据申请中的证据方法属于唯一证据方法时，原则上，法官必须采纳该证据申请。然而，这种证据申请并不是必然被采纳的。例如，如果相关证据申请的形式不符合法律规定，当事人未预交相应费用，证据申请本身不合法或者相关证据将使庭审证据调查面临不定期的障碍，那么法官应当作出驳回证据申请的裁定。如果相关举证事项不具有重要性及要证性，那么唯一证据方法原则也无适用的余地。需要注意判断“唯一”的方法。首先，这里的“唯一”并不指为当事人提出申请的证据方法的个数。如果当事人提出了数个申请，而这些申请被全部驳回并且当事人的主张没有被认可，那么再驳回当事人新提出的某一证据申请将构成对唯一证据方法的驳回。其次，应根据作为举证事项的关于主要事实的主张来判断某一证据方法是否“唯一”。即便对于关于间接事实或辅助事实的主张来说，某一证据方法是唯一的证据方法，但若关于主要事实的主张已存在其他证据方法，则驳回对该唯一证据方法的申请也并不违法。最后，应根据一审及二审组成的整体判断是否“唯一”。如果一审法官已经进行了质证调查，那么在二审中新提出的证据方法就不能被算作唯一的证据方法。

对于事实认定以及当事人实体权益的实现来说，质证调查具有关键性作用，并且在实现争点中心型诉讼构造这一改革目标下，其也将是庭审程序的核心阶段。因此，庭审证据调查范围之确定对于民事诉讼程序而言至关重要。明晰法官与当事人之间的权限分配，规范当事人的证据申请，重置法官的裁判标准，是优化我国庭审证据调查范围之确定问题的关键内核。当然，对是否采纳证据申请的判断关系到程序法及实体法多方面，怎样结合《民法典》等实体法判断举证事项的重要性等问题都有待未来的深入研究。

《法制与社会发展》2021年第5期目录摘要

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