个案推动寻衅滋事罪的废除

——吉林杨炳军案一审辩护词

徐昕

审判长、审判员：

杨炳军无罪，公安不应抓人，检察院不该起诉，法院应立即放人。每延迟一刻，正义便被伤害一刻。

一、不构成寻衅滋事犯罪

（一）指控刘志强被寻衅滋事

1、杨炳军不在场

3位被害人，没有一位指证杨炳军在场，而指向村民打架。11位证人，除房某外，没有一位指证杨炳军在场，更不要说参与打架。房某两份笔录前后矛盾，提到杨炳军的后一份不足为信。杨炳军自始否认参与过该起寻衅滋事案，同案7人中只有杨祥记、周淼供述杨炳军参与，而佟洪博、田永超证实杨炳军未参与，王跃洪推翻庭前证言，确认杨炳军没有参与。

2、事出有因，且刘志强一方有严重过错

事件发生系因刘志强、赵国斌、庞海的施工队两次挖断虹园新村电缆，导致停水停电，引发冲突。《刑法》第134条规定：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成重大责任事故罪。刘志强等第一次挖断电缆还刻意掩埋，掩盖真相，村民上街堵路。第二次挖断电缆还不停止施工，交涉时态度蛮横，骂骂咧咧，要打人，激怒围观群众；刘志强甚至拿出卡簧刀挥舞，威胁群众生命安全，此时佟洪博等人冒险夺刀，实乃见义勇为。可见，刘志强一方有严重过错，甚至涉嫌构成重大责任事故罪。

3、早已案结事了

早在2009年4月24日，刘志强就出具情况说明：刘志强与虹园村达成协议，赔偿刘志强3万元，刘志强满意，不再追究责任，此事造成的后果自己承担。案件早已和解终结，且赔偿人为虹园村，与杨炳军等7位被告人无关。

（二）指控叶云刚、叶云明被寻衅滋事

1、事出有因，且对方有严重过错

叶云刚与杨炳军约定共同建房，产权各半，拆迁补偿本应按产权比例分配。但叶云刚想多分补偿款，引发纠纷。叶云刚主张三七分，多要20%相当于88万，甚至还说过不想分给杨炳军，想独占440万，太黑，完全是其见钱眼开，见利忘义，挑起事端，严重过错。后叶云刚又在电话中骂杨炳军，于洋还证实，叶云刚提到要找人杀杨炳军。而且冲突过程中，双方有互殴行为。

2、早已案结事了

冲突发生后，杨炳军第二天即向叶云刚赔礼道歉，并赔偿1万元损失费，获得叶云刚的谅解。且按照叶云刚提出的分配比例四六分成，杨炳军做了很大让步，主动让出了40多万元补偿款，双方和好。案件达成和解，吉林公安多年来从未因此事找过杨炳军。

二、检方定性错误，不构成寻衅滋事罪

（一）不构成寻衅滋事

《刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。而这两起指控，乃至全案六起寻衅滋事指控，皆事出有因，被害人有严重过错，根本不存在随意殴打他人，也不是为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非。检方以寻衅滋事起诉，明显是定性错误。

上述司法解释第1条第3款明确规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”本案两起指控，皆因邻里、债务纠纷引发冲突，被害人有严重过错，且很快自行和解，怎能认定为寻衅滋事？

（二）寻衅滋事罪应当废除

《刑法》第293条及司法解释都规定了“破坏社会秩序”作为社会危害性的要求，这两起指控的行为破坏社会秩序了吗？当事双方迅速和解，社会秩序毫无损害。恰恰相反，当事人之间早已修复的和谐关系、社会的和谐秩序，被辽源公安和检察院打破。

例如，因刘志强等两次挖断电缆还态度蛮横、持刀挥舞而引发的互殴，即使按漏洞百出的鉴定书也只是轻微伤，就因这么点小事儿，辽源检察大动干戈，指控7位共和国公民犯罪，这简直是逞强耍横，无事生非，这样的行为倒更接近寻衅滋事的特征。

吉林杨炳文等27人案，清晰地展示了寻衅滋事罪的问题。这一典型的口袋罪，从以前的流氓罪演化而来，几乎可以随意将任何人用各种方式装进去。此罪违反罪刑法定原则，废除早已是法学界的通论，多年以来我也一直呼吁废除此罪。尽管没有废除之前，可以适用该罪名，但未来我将吉林杨炳文案为例，呼吁立即废除寻衅滋事罪。

三、一事不再理

指控的两起寻衅滋事，公安机关均已处理过，当事双方经调解和好，早已案结事了。当事双方都说案结事了，多年以来公安机关从未找过杨炳军等当事人，这只能说明案件已经结案。而且，即使是公安机关没处理，本身就是一种处理，多年以来不给予处罚本身就是一种“置之不理”的结案方式。

公安机关当年处理时，未施加任何处罚，包括治安行政处罚，表明其行为连治安管理处罚都够不上。为什么近十年后的今天，检察院会认为他构成犯罪？当时不构成治安管理处罚的行为，现在更不可能构成犯罪。为什么吉林公安不认为是犯罪，多年来不提请逮捕、审查起诉，辽源公安会作为犯罪来追溯，窜到吉林去抓人？为什么当时就案结事了的案件，多年以后辽源公检法要打破和谐的局面？还试图戴上黑社会的帽子？

辩护人申请调取这两起寻衅滋事案全案卷宗材料，以证明这两起案件的来源以及立案程序的合法性。两起案件早已被吉林公安调查处理，且案结事了，辽源公安重复立案侦查没有依据。检方没有提供全案卷宗材料，法院没有调取这些证据，只能确信辽源公安重复立案侦查违法，此后所调取的证据皆违法，不得采信作为定罪根据。

公安机关处理过的案件，不应再次提起公诉，控方针对已处理过的案件再次指控犯罪，违反了一事不再理原则。一事不再理原则是最古老的法律原则之一，近现代刑事诉讼法普遍将其作为保障人权的基本诉讼权利。该原则源于罗马法的“诉权消耗”理论，即诉权会因诉讼系属而消耗，同一诉权不允许二次诉讼系属，国家对被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会，不得再次追诉，一事不二罚。英美法称之为禁止双重危险原则，“不能让一个人两次踏进同一条危险的河流”。其理论基础在于：国家与被告人之间是一场力量悬殊的较量，国家拥有无比强大的权力和资源，被告人极为不利，倘若对一项犯罪行为实施反复多次追诉，被告人将永远生活在不安全之中，即使是无辜者也极有可能被定罪。而这种不安全是每一个人的不安全。

四、指控证据远不能证明犯罪

（一）指控证据不仅远不能证明犯罪，反而有大量无罪证据

刘志强之事，除了房某3月22日笔录，所有的证人证言和被害人陈述都能证实所有被告人无罪。哈达湾派出所的工作说明，刘志强的情况说明，都是证明被告人无罪的证据。刘志强施工队两次挖断电缆，不停工维修，却态度恶劣，拿刀挥舞，围观群众制止不法侵害是完全正当的，不构成犯罪。叶云刚、叶云明之事，侦查卷22所有书证都是证明杨炳军无罪的证据。涉案房产，叶云明没有任何份额，是叶云刚不履行协议，意图多占甚至全占巨额拆迁补偿款。

（二）本案证据存在严重问题

1、证据涉嫌造假

例如，叶云明、叶云刚的病情介绍书不是原件，涉嫌造假。叶云明病情介绍书明显涂改，检查所见有涂改，加盖医师印章，时间明显被涂改，日期由12月8日涂改为5月11日。叶云刚病情介绍书也遭涂改，年份被涂改，由09年改为12年。

2、三份鉴定意见均不可采信

叶云明、叶云刚的鉴定意见书，皆为复印件，没有附鉴定机构资质证书，只加盖吉林省公安局船营分局越北派出所印章，鉴定意见的骑缝章都无法对应。两份鉴定依据的损伤照片也都是复印件，拍摄时间2012年5月14日，距案发已3天，检材不排除被污染可能。两份鉴定依据的医院诊断证明涉嫌造假，不能作为鉴定依据。叶云刚的鉴定结论还与诊断证明矛盾，诊断证明说是右眼钝挫伤，鉴定意见却成了双眼外伤构成轻微伤。鉴定机构中英文名称不一致，吉林市公安司法鉴定中心，英文Public JudicialIdentification Centre of Jilin city（吉林市公共司法鉴定中心），明显是不同机构。

刘志强的鉴定意见存在同样的问题。鉴定依据的照片是2008年10月14日拍摄，距案发15天，不排除检材被污染的可能。庭审中王跃洪说刘志强的牙是假牙，到底是不是假牙，刘志强的牙齿在案发后鉴定前是否受到其它创伤，与本案鉴定意见能否采信关系密切，法庭应当调查核实。

3、时隔久远的言辞证据不可信

控方以大量时隔久远的言辞证据指控犯罪，多数可信度不高，有些完全不可信。例如，杨祥记指认杨炳军参与殴打刘志强，笔录的合法性、真实性都存在严重疑问，不应采信。杨祥记庭前供述关于杨炳文、田永超是否参与出现矛盾，当庭解释系侦查人员提示诱供而来，其供述与多人证言及哈达湾派出所的工作说明矛盾，且不合逻辑。他说，“有一个胖乎乎的人和杨炳军跟土豆红两个人撕扒，这个时候杨炳军在路边捡了一个圆的木头棒子，要打这个胖子，但是棒子被土豆红抢走了，土豆红跟杨炳军说‘你打不动，让我来’。”该供述与佟洪博、叶某、王某、刘某、唐某、逄某、郭某、孙某、何某笔录和派出所工作说明所言“瘦子”拿刀全部矛盾。打仗混乱之中，动手的两人还要商量谁打？还有时间商量谁打？明显是编故事。

辩护人问杨祥记，他连案发时间、连月份都不知道，其称杨炳军在场，却不记得杨炳军当时衣服的颜色。时隔8年，杨祥记当庭表示记忆模糊，蒙了，记不清，侦查人员提示。这样的证据怎么能证明犯罪？言辞证据是不可靠的，尤其是年代久远的证言。脑神经是如何存储多年前的记忆？从记忆规律来看，正如Dan Gilbert在《The Stumbling Happiness》一书中解释：大脑选择性地记忆了极少的片段之中的关键信息，然后利用已经知道的规则和当前的状态、尤其是“提示”进行“脑补”恢复出记忆。所谓“长期记忆”,基本上是拍电影。

4、传闻证据不可采

控方以大量传闻证据指控犯罪，依证据规则，不可采信，因为传闻证据可信度低。例如，刘志强之事，控方所有的11位证人中，除房某2016年5月24日笔录提及外，所有证人都不认识动手打人的人，无法描述那些人的特征，包括控方出示的3位被害人陈述，13位证人都无法指认到底谁动手打人。

房某3月22日笔录与5月24日笔录有明显矛盾。3月22日称“当时谁和谁打仗了？我不知道，应该是修路的和虹园新村北区的老百姓”；5月24日却说，“看见杨炳文领着杨炳军、佟洪博、王跃洪、小淼、杨祥记，还有好几个工人从打仗的现场往回来，他们还唠刚才打仗的事”。这是典型的传闻证据，而且是多年以前的传闻，无来源的传闻（“听大伙议论的”），还是不清楚的传闻（“还说什么我就没听清”），完全不可采。且房某与陷害被告人的刘某是同学、同事，与本案有重大利害关系。辩方申请房某出庭，法庭没有同意，两份笔录出现重大矛盾不能合理解释，不得作为定案依据。

5、只有口供不足以定案

刘志强之事，实质上只有7位被告人中的杨祥记和周淼供述杨炳军参与，而根据《刑事诉讼法》第53条之规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。

（三）远未达到排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准

刘志强之事，11位证人，3个被害人，7个被告人，共21份言辞证据，只有证人房继民的一份笔录，同案被告人杨祥记、周淼指证杨炳军参与，其它18人均没有指证杨炳军参与。控方证明的程度不超过16.67%，而排除合理怀疑的刑事证明标准若以数字来衡量，应当超过90%，民事诉讼的优势证据标准应当超过51%，检方证明程度连民事官司都赢不了，怎么证明杨炳军等被告人有罪？

五、不构成窝藏犯罪

案情极为简单，杨炳军、杨学来不知道于洋涉嫌犯罪，只是分别借给其9000元，明显不构成《刑法》第310条规定的窝藏罪。

（一）重大程序违法，应当立即撤诉

指控杨炳军、杨学来窝藏犯罪，案卷中没有辽源市公安局的立案手续。案件经过侦查、审查起诉、审判阶段，开庭审理时发现没有立案，这是什么概念？这相当于法院在审理“不存在”的案件，这完全是重大司法笑话，是世界司法史上的壮举。立案是管辖和刑事侦查的前提，没有侦查就没有公诉，更没有审判。因此，法院审理本案毫无根据。立案是实施侦查行为的合法依据，没有立案，侦查机关收集的一切证据均属非法证据，应予排除，不能作为指控犯罪的证据。没有立案，此后的侦查、审查起诉、提起公诉、审判都失去了合法性，所有的程序都是最严重的违法，所有的证据都是非法证据，对杨炳军、杨学来没有任何拘束力。

如果公诉人没有注意到，这也许可以解释为疏忽，也可以视为渎职。因为《人民检察院刑事诉讼规则》第363条第6项明确规定审查移送起诉的案件，应当查明“侦查的各种法律手续和诉讼文书是否完备”，检察院没有审查，导致本案违法起诉到法院。检察院的正确做法是当庭撤诉。

但开庭审理时针对辩护人的举证，公诉人却回应，前一天注意到这起指控没有立案的情况，已通知公安机关补正。这一做法是错上加错，不可原谅。没有立案，所有的程序和证据都是违法的，怎么补正？补立案决定书，还是补万能的情况说明？

此时，公诉人的违法已经严重升级。一是明知如此重大的程序违法，拒不纠正，还打算继续让公安机关补正，违反检察官的客观公正义务；二是明知有错而追诉，明知不该起诉还起诉，涉嫌徇私枉法，徇私枉法情节严重可能构成犯罪；三是违宪，吉林辽源龙山区检察院办理此案时，只顾配合公安，而不制约，导致错误起诉，违反了宪法和刑事诉讼法所确立的公检法相互制约原则。《宪法》第135条明确规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”《刑事诉讼法》第7条也明确规定。

同时，龙山区法院对这起无侦查立案手续的案件也有责任。《最高人民法院关于适用的解释》第180条第8项明确规定，对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉和案卷、证据后，指定审判人员审查“侦查、审查起诉程序的各种法律手续和诉讼文书是否齐全”，本起指控没有退回检察院，还组织开庭审理，闹出司法笑话，合议庭有重大责任，惟有通过立即取保、无罪判决方可弥补。

民间在描述冤案的产生时，形象地描述了这种缺乏监督制约的司法现状：公安做菜，检察端菜，法院吃菜。而当检察院已经发现严重违法而不纠正，还打算让公安补正时，事情变成了民间描述的另一版本：公安拉S，检察端S，法院吃S。这种违宪行为是绝对不允许的，也违背了习主席提出的“依宪治国”重要指示精神。倘若检察院让公安补正，辩护人将强烈抗议，坚决控告。检察院唯一正确的做法，就是当庭撤诉。

（二）杨炳军不知道于洋涉嫌犯罪

杨炳军不知道于洋在躲避公安调查，于洋跟他要钱时也没有说要钱是为了躲避公安调查，杨炳军给于洋钱的时候，也未表示让于洋继续躲避公安调查。杨学来也不知道于洋在躲避公安调查。公诉人当庭明确，所谓窝藏，是指于洋可能牵涉杨炳文的事件，但于洋从来没有因为牵涉杨炳文而被网上追逃，于洋被网上追逃是因为蛟河的案件。

指控证据唯一挨边的是于洋的证言，但该证言不具备合法性、真实性，并且是意见证据，是孤证，不具可采性。于洋5月16日17:30-19:18的笔录称，“我是在2016年5月份从海南回到吉林的”，故指控杨炳军、杨学来、王永林、郭丹在2016年4月窝藏显然不能成立。于洋证言提到“杨炳军（文）被抓起来了，大伙都担心我被公安机关抓住”，问“杨炳军、杨学来两个人知道公安机关抓你不”，答“知道，姜苏展都通知我逃跑了”。这是控方唯一能证明杨炳军、杨学来知情的孤证，孤证不能定案。何况以上只是于洋的判断和评价，属于典型的意见证据。证人是以自己的感官了解的案件事实作证，依据证据法规则，意见证据不可采。

于洋的证言不具合法性。于洋在庭审中控诉，侦查人员对其实施电击等刑讯逼供行为，且超过24小时不让于洋休息。于洋5月15日17时被拘传，带至辽源后连续讯问，笔录时间足以证明：5月15日23:20-5月16日2:20；5月16日9:23-12:40；14:01-17:20；17:30-19:18。辩护人庭前申请调取讯问于洋的同步录像，法院不同意是错误的，应立即调取录像，启动非法证据排除程序。

（三）2016年4月份，于洋并非犯罪嫌疑人

于洋2016年5月16日被辽源市公安局刑事拘留，此前对他没有任何强制措施。郭丹、王永林也当庭表示，所谓于洋逃跑之前，从来没有公安找过于洋，也没有打过电话。故2016年5月16日之前，于洋并非犯罪嫌疑人，不存在被窝藏的可能。

（四）9000元系借款

杨炳军是于洋的三舅，给于洋9000元钱纯属亲情，何况还是借款，应该偿还。杨炳军和杨学来当庭都提到于洋花钱大手大脚，知道他刚从三亚回来，借钱给他。亲属之间，借几千块钱，就指控犯罪，有违亲亲相隐原则。

六、亲亲相隐是司法应当敬畏的原则

亲亲相隐是中国历朝刑律的一项原则。它源于春秋时期儒家学说，孔子说“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，中国历代各朝以孝治天下，皆承此理。汉宣帝时期明文规定，卑幼首匿尊长不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。后世律法多以此为蓝本，唐律最为典型：除谋反等重罪外，亲属有罪相隐，不论罪或减刑，控告应相隐的亲属，反要处刑。历代立法者多肯定亲亲相隐原则，直至民国《刑法》。现行《刑事诉讼法》第188条也吸收了亲亲相隐原则，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作证之义务。

西方法律传统亦不例外，许多国家保留了隐匿亲属的一般犯罪不罚或减罚之规定。如德国和日本刑法典规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。英美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的信息，不得强迫夫妻做不利配偶的陈述。

容隐权在中外均作为一项原则，具有正当的法理基础，即尊重个人权利和维护社会关系的稳定，防止司法专横而伤害亲情人伦。法律不能没有人性，否则便可能成为恶法；司法不能没有人性，否则便可能违反常情。亲属和家庭是人类感情的皈依，社会关系的基础。如果法律为实现个别正义而不惜伤害甚至制裁亲情，将有违法律保护社会秩序的本意。孟德斯鸠说：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和举报，则使人际之间毫无信任的底线，破坏最基本的人伦。事实上，当下中国法学界对此问题已达成一致，只是面临立法困难，如相隐的亲属范围，禁止相隐的犯罪，相隐的程度如何，概括性规定还是明确列举。

杨炳军作为舅舅，给于洋几千块钱，被指控窝藏罪；杨学来给表弟几千块钱，被指控窝藏罪；于洋的妻子郭丹给丈夫两万块钱，被指控窝藏罪；于洋的继父王永林开车送于洋，被指控窝藏罪。检方指控于洋并非重罪，律师亦作无罪辩护，借点钱给点钱开个车有何不可？难道杨炳文被抓后，所有与杨炳文有关的人，只要有经济往来，都涉嫌窝藏犯罪？你们辽源公安，跑到吉林去抓这些于洋的亲人，龙山区检察院连这样的案子都起诉到法院，哪有一丁点人情味？难道你们这些执法人员六亲不认、不食人间烟火？中华民族传统的伦理亲情被撕得粉碎，习主席强调的“中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉”在你们辽源何以延续？

当下，尽管刑法仍未正式规定亲亲相隐不为罪，但司法仍应敬畏这项原则，考量天理人情，不应滥用职权将鸡毛蒜皮之事作为犯罪追诉，更不应为打黑而从早已案结事了的陈年往事中罗织罪名。未来我将以吉林杨炳文案为例，倡导和推动亲亲相隐原则尽快进入刑法典。

七、吉林杨炳文案是如何被制造出来的

（一）公安插手经济纠纷

吉林杨炳文案的起因，源于刘某与杨炳文的股权纠纷，一审认定“刘某为鑫基业公司的挂名股东，实际权利人为杨炳文”，刘某为抢股权，捏造事实恶意举报意图陷害杨炳文。吉林省公安厅指定辽源市公安局成立专案组，仅凭刘的恶意举报，立案查处杨炳文、杨炳军等20多人，以打黑罪名调查。后来律师持续控告，辽源公安某些人滥用职权、以刑事手段插手经济纠纷的企图被揭穿，涉黑罪名在侦查阶段被撤销。辽源公安打黑受挫后，不甘心，开始搜集杨炳文公司及其兄弟亲戚等人多年前甚至十多年前陈谷子烂芝麻的琐事，绝大多数是很早前双方和解之事或经公安处理的轻微治安案件，很多案件是欲加之罪，完全是滥用职权报复的手法。

夫妻系狱，父子同牢，律师指证自己的当事人；指控6起寻衅滋事，最早发生在2005年，还有2006、2008、2012、2013年的纠纷；全案所有的鉴定意见，辩护人都提出异议；杨炳军、杨学来窝藏罪，鑫基业公司合同诈骗、串通投标罪，至今没立案；杨炳文、姜苏展、吕建国涉嫌妨害作证罪，封艳、于丽娜、金玉、南瑛、佟洪博、罗军涉嫌帮助伪造证据罪，毫无根据就立案；于洋涉嫌聚众斗殴一案，蛟河市法院中止审理，检察院撤诉，公安局撤案，龙山区检察院又起诉，法院居然受理……检察院审查起诉，拿掉了集团犯罪的指控，但最终仍以鸡零狗碎的罪名起诉27人。多数律师为被告人作无罪辩护。

（二）违法管辖

吉林杨炳文案被制造出来的一个关键点，是辽源公检法抢管辖。本案辽源龙山区法院绝对没有管辖权，既没有地域管辖权，吉林高院的指定管辖也是错误的。

《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被保人居住地的人民法院管辖。”本案27名被告人，工作地和住所地基本都在吉林市，被指控的寻衅滋事、故意伤害等案件均发生于吉林市；两个单位被告人，注册地均在吉林市，被指控的案件事实也主要发生于吉林市。本案指控的几乎所有案件事实，都与辽源无关，辽源龙山区法院本不该受理本案。

辽源龙山区法院受理本案后，向吉林高院要指定管辖函。但指定管辖是完全错误的。《刑事诉讼法》第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”本案并非管辖不明的案件，也不是某下级法院已经受理的案件，指定移送其他法院审判，明显不符合《刑事诉讼法》第26条规定的两种指定管辖的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第18条规定：“上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。”本案指定龙山区法院审理之前，并没有其他法院审理该案。

吉林高院可以随意指定管辖？可以置刑诉法和司法解释于不顾？龙山区法院是听吉林高院的，还是听宪法和法律的？宪法规定了审判独立原则，龙山区法院为什么不坚持审判独立而就管辖权问题作出公正的决定？

纵观全案，本案涉黑罪名在侦查阶段就被拿下，审查起诉阶段又拿掉了集团犯罪，因此本案27个被告人的案件完全是彼此独立的案件，根本不应当作为一起案件提起公诉，龙山区法院也不应该受理。在庭审过程中，合议庭实际上进行分案审理，开始还将与某起案件“无关”的辩护人赶出法庭，也说明本案实际上不是一起案件。那么，这27个被告人的数十起案件，龙山区法院的管辖权从何而来？

龙山区法院对待辩护人提出的管辖权异议不依法处理。在民事诉讼和行政诉讼中，法院对管辖权异议都会做出书面裁定，当事人可上诉，实因管辖权之极端重要。刑事诉讼涉及公民的人身自由甚至生命，关系更为重大，更应当严格保障被告人的程序利益。辩护人提出，全国有其他法院在刑事案件中作出过管辖权异议的裁定并允许上诉，但合议庭拒绝听取，而是粗暴地口头答复，抢管辖的目的十分明显。

管辖不是司法机关的内部分工，而是被告人重大、首要的程序利益。管辖错误是对被告人基本程序权利的侵犯。管辖是司法程序的入口，没有管辖权，导致一切诉讼行为归于无效。没有管辖权，诉讼程序每进行一步都涉嫌违法。违法管辖导致审判是彻底无效的，若敢冤判我的当事人杨炳军有罪，我必将在二审坚决主张一审严重违反法定程序，审判无效，发回重审后应当再移送管辖到吉林市有关法院。

（三）严重违反法定程序，侵犯辩护权和当事人的诉讼权利

正因为辽源公安试图“黑打”和插手经济纠纷的背景，检察院审查起诉时出现了种种违法，法院在处理本案时也出现了侵犯辩护权和当事人的诉讼权利等诸多问题，未来也有可能成为发回重审的理由。

例如，法庭不允许辩护人提刑讯逼供，限制辩护人发问和质证的权利。辩护人发问被告人，涉及到警察刑讯逼供和威胁的问题，审判长多次打断，不允许发问。即便合议庭庭前驳回了非法证据排除申请，证据的合法性也是质证的重要内容，何况这些问题还涉及证据的真实性。

刘志强被寻衅滋事事件，杨祥记供述杨炳文、杨炳军等参加，与多位证人、被告人笔录矛盾，杨炳文提出当庭对质，辩护人两次申请法庭让杨炳军与杨祥记对质，但法庭违法不予许可。《刑事诉讼法》第199条明确规定：讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。法庭剥夺了被告人相互对质的权利。

起诉书指控27个被告人涉嫌犯罪，庭审过程中，合议庭实际上进行分案审理，最初将与某起案件“无关”的辩护人赶出法庭。这是严重违法。同一份起诉书，就是一起案件，不得剥夺辩护人出庭的权利；案情是否有关，由辩护人自行判断，合议庭无权替代判断；检方分案指控，合议庭不将公诉人赶出法庭，系违反控辩双方平等与对等原则。后来，经领导协调，辩护人上庭，审判长又无理驱赶四位辩护人到第二排，导致四位辩护人声明“退庭”，本人还保留申请回避和控告的权利。如此严重侵犯辩护权，是一起庭审事故。

遗漏必须参加诉讼的当事人，侵犯被害人的诉讼权利。被害人是有独立诉讼地位的诉讼参与人，是《刑事诉讼法》第106条规定的当事人，第182、185、186、218条等条款明确规定了被害人参与诉讼并享有申请回避权、质证权、当庭陈述权等诉讼权利。本案涉及马小东、徐庆基、徐庆涛、刘志强、叶云刚、叶云明、赵阳等多位被害人，但被害人无一到庭，也未委托诉讼代理人到庭。法院不通知被害人及诉讼代理人到庭，剥夺了必须参加诉讼的当事人的诉讼权利，是重大程序违法。同时，法院也侵犯了被告人与被害人对质的权利，侵犯了辩护权。

“投资不过山海关”，民间说法反映了东北法制环境不佳的现实，辽源公安跑到吉林滥捕民营企业家杨炳文等人，导致一家运营良好、守法经营的地方龙头企业可能面临灭顶之灾，就是典型例证。希望法庭严格执行中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，这是落实中央关于振兴东北重大决策的关键。因此，我不仅希望法院立即判决杨炳军无罪，也希望合议庭考虑全案，判决杨炳文等人无罪。

此致

辽源市龙山区法院

杨炳军的辩护人

北京圣运律师事务所律师 徐昕

2017年11月13日