《民商法争鸣》｜杨亚斐：代理商合同终止制度的证立与展开

代理商合同终止制度的证立与展开

杨亚斐

杨亚斐：《代理商合同终止制度的证立与展开》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第72-87页。

摘要：代理商合同具有实践典型性和规范抽象性，是一种独立的有名合同，性质上是继续性合同。基于继续性合同的特性，不定期代理商合同当事人享有随时终止权，定期代理商合同有重大事由时，无须通知可立即终止。代理商合同终止后产生的损害赔偿的范围要视合同是定期还是不定期而有所不同。不定期代理商合同当事人通知终止合同后，须赔偿对方因合同终止造成的直接损失。定期代理商合同因重大事由终止的，重大事由归责方应赔偿对方履行利益损失。基于代理商行业的特性，代理商合同终止后，代理商可主张商誉补偿请求权，即委托企业在合同终止后基于代理商的前期努力仍能与代理商吸引的客户进行交易获得利益而代理商已无法要求佣金，基于公平原则而赋予代理商的补偿请求权。

关键词：代理商合同  随时终止权  重大事由终止  损害赔偿  商誉补偿请求权

随着商业的发展，商事活动越来越复杂，专业化、类型化已成为商业发展趋势。商主体难以完全通过自身的力量实现所有的营业，而需要借助商事代理人的力量。代理商是典型的商事代理人，是受委托企业委任代理其进行缔约或提供缔约媒介的独立商主体，可以降低商人的经营成本，并且能够更加专业、高效地辅助商人完成相关商事活动。代理商在现代商业发展中发挥着越来越重要的作用，关于代理商合同的纠纷也随之增多，尤其是代理商合同解除的纠纷。比较法上大多专门规定商事代理合同，但在实行民商合一立法体例的我国，《民法典》虽专章规定了代理，但规定较为简单且主要是民事代理，对商事代理的关注不够。民事代理与商事代理存在较大差异，商事代理绝非仅仅是民事代理适用于商事主体这样简单。代理商代理是典型的商事代理，在我国立法中也没有相关规定。司法实践中对代理商合同解除的处理也较为混乱，缺乏统一的依据，大多完全采用委托合同的规则来解决代理商合同纠纷，没有关注到代理商合同解除的特殊性与复杂性。代理商代理是建立在商事有偿委托的基础上的，不同于民事无偿委托，不应完全适用《民法典》中委托合同的解除规则。代理商合同本质上是一种继续性合同，同时其合同内容较为复杂，解除后的赔偿问题也较为复杂。因此，有必要对代理商合同的解除问题进行研究。本文之所以采用“终止”作为标题，是基于代理商合同是继续性合同的性质，因此采用狭义的“终止”的概念，主要探讨代理商合同的终止事由以及终止后的赔偿、补偿问题。

一、代理商合同终止制度的证立

（一）代理商合同的界定

代理商合同是指代理商受委托企业委任固定持续地为委托企业提供订约服务，并由委托企业支付报酬的合同。代理商合同的界定主要在于代理商的界定，因为委托企业原则上没有资格要求，几乎任何企业都可作为被代理人，代理商合同的特殊性主要在于代理商的特殊性。不同于企业的雇员，代理商是独立的商主体，有自己的组织机构、经营场所，长期从事代理业务。对于代理商的认定，本文认为应以商行为模式为主，兼采商主体模式。除特殊行业外，我国商法对代理商并没有主体资质要求，任何企业都可作为代理商从事代理业务。实践中的代理商尤其是销售代理商特别之多，无需具备特殊的条件。因此，只要是代理其他企业进行订约并以此营利的独立商主体，都属于代理商。但对于某些代理商，法律对其有资质要求，如专利代理商、保险代理商、国际货物运输代理商等，这些代理商的成立须具备一定的条件，获得相关部门批准或取得许可证。对于这些代理商，要以商主体模式进行认定，只有经依法批准成立登记的代理商才可从事特定的代理业务。基于此，代理商合同的界定也应以商行为模式为主，兼采商主体模式。对于一般行业，根据合同内容即当事人的权利义务来界定合同的性质，只要是一方主体委托另一方主体代理其进行订约或者提供其他服务的即为代理商合同。对于特殊行业，根据当事人的身份是否登记为特定的代理商再结合合同内容来判断，因为登记为代理商的主体签订的合同并不一定就是代理商合同，代理商也可与其他主体签订租赁合同等合同。

（二）代理商合同应作为独立的有名合同存在

代理商合同具有委托合同的性质，是委托企业委托代理商为其提供一定代理服务的合同，委托企业与代理商之间是委任关系。但是，代理商合同又不是单纯的委托合同，代理商以委托企业的名义进行缔约，法律效果归属于委托企业，是委托企业的代理人，代理商甚至可以使用委托企业的商标等，因此除了委托关系外，代理商合同中还含有代理权授予、知识产权许可等内容，实际上是委托合同要素和其他合同要素一起构成的一个较为复杂的合同。实践中商事主体签订名为“代理商合同”或“代理合同”的现象很多。《民法典合同编》将行纪合同、中介合同都作为有名合同独立规定，代理商合同的典型性不比这些合同差，应作为与中介合同、行纪合同并列的有名合同，理由在于：

第一，代理商合同具有实践典型性。实践中代理商合同是一种典型的长期商业合同,代理商持续为委托企业提供代理服务，持续性交易关系中权利义务的设定以及合同解除规则，完全不同于一时性契约。此外，代理商合同不同于单纯的委托合同，双方地位并非实质平等。无论是在合同的签订还是履行中，代理商常常处于实际的弱势地位，虽有独立的地位，但通常受到企业指示权的约束。加之，代理商“长期”受托，所以该合同可能成为其主要的收入来源，类似于劳动合同。并且委托企业在利用代理商寻求到合适的客户群后也可能“过河拆桥”，给代理商造成损失。总之，代理商合同中存在独特而复杂的问题。因此各国商法典都对代理商合同中的权利义务作出了些许特殊规定。

第二，代理商合同具有规范抽象性。正是基于代理商合同的典型性、特殊性，域外立法已经对代理商合同的定义、权利义务关系以及合同终止问题抽象出一整套规范。因此，基于代理商合同的实践典型性与规则的可抽象性，其应作为独立的有名合同存在，适用其独立的系统的规则，而非依附于委托合同。

（三）代理商合同性质上属于继续性合同

代理商合同性质上属于继续性合同。继续性合同，是指契约之内容，非一次的给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。代理商合同的给付内容，并非自始确定，随着时间的延展，代理商的给付义务不断增加。只要在合同存续期间，代理商就一直负有为委托企业尽力服务的义务。代理商给付内容的不确定性，体现为委托企业交付给代理商的业务数量的无限制性。直至合同期限届满或者一方当事人终止合同，代理商的给付内容和范围才能被最终确定。此外，由于继续性合同的持续性，信赖因素对继续性合同的履行有重要影响，强调当事人之间的信任关系，代理商合同亦是如此。委托企业往往是基于对代理商资本信用、专业知识、技能和经验等的信赖，才委托代理商代为缔结交易或提供交易媒介。代理人是其代理范围内事务的受托人，受托人必须对其委托人履行最大的诚信、忠实和诚实。同样，代理商也正是基于对委托企业资产信用、产品质量、声誉的信赖，才接受委托为其服务。无论是代理商还是委托企业，任何一方的声誉、能力等都对另一方至关重要。如果双方之间失去信任，难以继续履行合同，则可以终止合同，这正是继续性合同所具备的特征。合同有一时性和继续性之分，二者最显著的差别就在于时间因素对合同给付内容的影响以及合同解除制度上。无论是解除事由还是解除效果上，继续性合同都有别于一时性合同。代理商合同作为继续性合同在合同解消后是无法恢复原状的，应适用终止制度。

二、不定期代理商合同的随时终止权

（一）不定期代理商合同随时终止权的理论正当性

《民法典》第563条新增第2款规定“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”，赋予不定期继续性合同当事人随时终止权。随时终止权是合同严守与人格自由两种法律价值衡量的结果。继续性合同的给付义务具有无限延续性，加之不定期限，很可能造成当事人永远无法脱离合同，自由受到限制。因此对于不定期继续性合同来说，合同严守原则的适用将受到人格自由价值一定的限制。因而，法律赋予不定期继续性合同当事人随时终止权。而代理商合同本质上属于继续性合同，如果没有固定期限，当事人应享有随时终止权，即在没有任何理由的情况下于合理期限之前通知对方，终止合同。《法国商法典》第L134-11条、《日本商法典》第30条第1款都规定了不定期代理商合同当事人可提前通知对方当事人后终止合同。我国《民法典》第563条第2款规定了不定期继续性合同的随时终止权，在民商合一的背景下，代理商合同作为继续性合同应该适用该规定。

由于《民法典》第563条第2款为新增规定，司法实践中处理代理商合同终止的问题大多采用委托合同的解除规则。我国《民法典》第933条规定了委托合同的任意解除权，但代理商合同不应适用该任意解除权。首先，代理商合同并非单纯的委托合同。上文已述，代理商与委托企业之间既存在委托关系，也存在代理关系、知识产权的许可关系等。代理商获得利益真正依靠的是委托企业授予的代理权，仅仅存在委托关系，代理商无法从事代理业务，获得收益。其次，主流观点认为，委托合同是以信任的存在为条件；只要彼此之间丧失信任，当事人就可以不附理由地随时解除合同，不在乎合同是否有期限。我国立法也是基于这一原因而规定委托合同的任意解除权的。一般来说，信任关系主观性较强才能任意解除，其实主要存在于民事委托中。而商事委托中当事人之间的信任关系并非特别强烈。当事人签订委托合同，主要是信任对方的资产情况、专业技能等，该信任关系客观性较强。因此，不能仅依靠当事人主观认为丧失信任就可解除合同，司法机关可以客观地判断当事人之间是否丧失信任，是否可以继续履行合同。代理商合同中，委托企业和代理商之间虽具备信赖，但主观性不强。因此，从信任关系这个角度出发，代理商合同也不应适用任意解除权。最后，代理商代理通常是一种持续性代理，代理期限较长，当事人为履行合同会做大量准备工作，投入人力和财力。若允许任意解除权无限制地适用于商事代理将彻底否定商事代理活动的连续性，并且会破坏商事代理人合理的经济预期。无论是哪一方任意解除合同，都会对对方造成严重的损失。因此，对于这种商事有偿委托，当事人不应享有任意解除权。否则，合同的约束力会被消减，也不利于商事交易的正常发展。

（二）随时终止权不同于任意解除权

第一，二者理论依据不同。随时终止权是基于避免因不定期继续性合同的无限延续而造成当事人人格不自由而设置的，是便于当事人脱离合同而规定的，以保障当事人的合同自由。而任意解除权是基于合同当事人的信任丧失而赋予的，只要当事人主观上丧失了信任，不愿再继续履行合同就可解除，赋予当事人极大的解约自由，不论合同为一时性还是继续性、定期还是不定期，完全不同于不定期继续性合同的随时终止权。

第二，二者适用范围不同。随时终止权仅适用于不定期的继续性合同，包括四种情形，一是指当事人没有约定期限或约定不明，也无法通过解释确定期限的继续性合同；二是指在一些特殊的定期继续性合同中，期限届满，一方当事人继续履行，另一方当事人没有提出异议，转为不定期继续性合同。如《民法典》第734条规定“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期”；三是约定以某一方当事人终生为期限的继续性合同，如以某个合伙人的终生为合伙期限的合伙合同，也属于不定期继续性合同；四是指一些法定特殊情形，如租赁合同中，《民法典》第707条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”该适用范围有两个要素：一是合同性质为继续性合同，二是该继续性合同没有约定存续期限。而适用任意解除权的委托合同根据委托事项的不同，既可能为继续性合同如委托他人长期管理房屋，也可能为一时性合同如委托他人购买某物，且不论委托合同是否定有期限，双方当事人都可任意解除，是基于委托合同的特性而设置的特别规定。

第三，二者行使方式以及解除效果发生时间不同。根据《民法典》第563条第2款规定，不定期继续性合同当事人行使随时终止权需要在合理期限之前通知对方，也就是说解除权人发出解除通知与产生解除效果之间有一段时间距离，解除的意思表示须在合理期间经过之后才能生效。而委托合同任意解除权的行使，当事人无须提前通知，解除通知到达对方即发生解除效力，但解除一方应当赔偿对方因解除合同所受的损失，损害赔偿责任作为当事人从合同中摆脱出来的代价。换言之，不定期继续性合同随时解除权与通知期间相联结，而委托合同的任意解除权与损害赔偿相联结。

对于不定期代理商合同来说，适用随时终止权更加合理。无论是代理商，还是委托企业，提前通知对方后解除合同更符合效率价值，任意解除权不符合经济理性。在快速发展的现代社会，尤其是商业发展强调效率，时间意味着商机。预先通知可以为对方当事人提供一定的准备时间，清理库存、寻找新的交易机会，尽量降低损失，也减少社会资源的浪费。至于预告期的长短，应与代理商合同的存续期间以及业务处理周期有关。《1993年英国商事代理条例》第15条规定“（1）若代理合同签订是为不定期合同，则任何一方通知对方时即解除。（2）通知的期限应该是——（a）合同第一年为一个月；（b）合同第二年为两个月；（c）合同第三年及以后为三个月。”《法国商法典》第L134-11条、《德国商法典》第89条都有类似规定。但是，仅仅依据合同存续期限确定预告期还不够全面，不同的代理商合同，内容不同，处理业务的周期也不同。法院可以根据案件具体情况适当调整预告期的长短，但要本着公平、效益的原则。至于预告期的起算点，应以终止通知到达对方时起算。只有在对方知道或应当知道面临合同终止时，对方才会采取减损措施，寻找新的交易伙伴，这时起算预告期，符合公平原则。预先通知符合诚信原则，有利于保护当事人的信赖利益。

三、定期代理商合同的重大事由终止

（一）定期代理商合同重大事由终止制度的理论基础

《德国民法典》第314条规定了继续性合同基于重大事由终止的一般规定，即“合同当事人任何一方可以由于重大原因而通知终止继续性债务关系，无须遵守通知终止期间。”继续性合同持续时间长，给付非一时可完成，随着时间的延续，给付随之进行，直至当事人终止合同或者合同期限届满。因此，在持续履行过程中，合同的完全给付需要依赖当事人的诚信。此外，继续性合同给付义务较为复杂，正如王泽鉴先生所言，“雇佣及合伙等契约，基于其继续性的结合关系，特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力，实现债之目的，除给付义务外，尚发生各种附随义务，以维护当事人利益。”履行过程中发生导致当事人丧失对对方的信任的事由时，应该赋予当事人终止权，脱离合同。代理商合同当事人之间的信任对合同的履行也十分重要。除主给付义务外，当事人履行附随义务对合同的存续也具有非常重要的影响。如果一方当事人不适当的履行行为导致对方难以相信其能继续适当履行合同的，可能其行为并不构成根本违约，也会破坏对方当事人的信任，因此而终止合同。另外，继续性合同存续期间，社会状况以及当事人自身情况都会发生变化，而这些变化也会影响合同的完全履行。这些变化可能并不构成情事变更或者不可抗力，不会给当事人造成给付不能，无法用法定的解除规则来解决此种情况，因而须引入重大事由终止制度。代理商合同也是如此，任何一方的资产信用、专业能力、商业声誉等都对合同履行十分重要。如果一方破产或声誉受损等，并不构成不可抗力或者情事变更，但导致当事人丧失对对方的信任，难以继续履行合同，则可以终止合同。

比较法上大都规定了代理商合同的重大事由终止制度，我国《民法典》规定了不定期继续性合同的随时终止权，但没有继续性合同重大事由终止的一般规定，而在个别典型合同中有相关规定，如第899条第2款第2句规定定期保管合同因特别事由而解除、第1022条第2款第1句规定定期肖像许可使用合同可因正当理由而解除。这些规定中的“特别事由”“正当理由”类似于《德国民法典》中的“重大原因”，不同于根本违约、不可抗力、情事变更，否则无须专门规定。无论是保管合同还是肖像许可使用合同，都是继续性合同，也正是基于继续性合同的合同性质才规定该特殊解除规则，可通过类推适用的方法，将该规则类推适用到同样是继续性合同的代理商合同中。

（二）代理商合同中重大事由的认定

关于重大事由的认定，《德国民法典》第314条第1款第2句规定“在考虑到单个案件的全部情事和衡量双方利益的情况下，将合同关系延续到所约定的终止时间或延续到通知终止期间届满之时，对通知终止的一方来说是不能合理地期待的，即为有重大原因。”用“不能合理期待”来解释重大事由，可以说仍然是一个模糊的界定。不过，重大事由的确无法在立法上做出具体的定义，不同的合同，履行情况不同，导致当事人难以继续履行合同的事由也不同。但是，可以认为重大事由的判断主要在于对当事人继续履行合同的不可苛求性，主要表现在两方面。

1. 当事人违反义务的行为

主要表现为一方当事人不适当履行合同的行为导致另一方对其丧失信任而难以相信其能够完满履行合同。具体到代理商合同来说，当事人须履行的诚信义务较多。如《美国代理法重述》规定了代理人的诚信义务、忠实义务、注意义务、技能义务和勤勉义务、善良管理义务、提供信息的义务。《1993年英国商事代理条例》第3条规定：“代理人的代理行为要照顾其委托人的利益并应恪尽职守、诚实守信。”《日本商法典》第27条规定代理商的通知义务，第28条规定代理商的竞业禁止义务。代理商除须根据合同履行主给付义务外，还须根据诚信原则忠实勤勉地为委托企业提供服务，主要表现为尽力缔结义务、保密义务、告知义务、竞业禁止义务、注意义务等。如果代理商违反上述义务，出现懈怠、欺骗等行为，可能并不构成根本违约，但导致委托企业丧失信任难以期待代理商能正常履行合同的，也可终止合同。吉林九鑫药业集团有限公司（下简称“九鑫公司”）与济南东风制药有限责任公司（下简称“东风公司”）等代理销售合同纠纷一案中，最高人民法院认为，九鑫公司作为东风公司新肤螨灵产品的独家销售总代理，其不仅负有向东风公司每月回款100万元以上的合同义务，还负有以委托人利益最大化为目标履行代理销售肤螨灵产品合同的法定诚信义务。

同样，委托企业也负有相关诚信义务，如向代理商提供技术支持、业务培训、相关信息文件、及时通知等，如违反该义务导致代理商丧失信任，代理商也可终止合同。如《美国代理法重述》（第三次）§8.15就规定“委托人负有与代理人公平和诚信交易之义务，包括向代理人提供委托人知道、有理由知道或应当知道的，在代理人的工作中存在但未被发觉的、可能导致代理人人身伤害或金钱损失的风险信息。”《1993年英国商事代理条例》第4条也规定“委托人在与其代理人的关系中要恪尽职守、诚实守信。特别是，委托人必须—（a）向代理人提供有关货物的必要文件；（b）为代理人获取履行代理合同的必要信息，尤其是委托人一旦预见商业交易的价值将严重的低于代理人所正常预期的价值时，要在合理的期间内通知其代理人。”在代理商合同中，委托企业相对来说占据信息优势、经济优势地位，在合同履行过程中更应该积极履行诚信义务，主要包括提供相关信息、文件以及通知等义务，如果违反这类附随义务，导致代理商丧失信任，代理商也可终止合同。在陈宾馆与深圳市芊芊健康管理有限公司（以下简称“芊芊公司”）委托合同纠纷一案中，由于委托企业芊芊公司内部人事变动，致使其原承诺的在合肥地区的各种市场支持（产品推广、投放媒体广告、培训等等）没有兑现，代理商陈宾馆遂提出解除合同，得到法院支持。

总之，重大事由可体现为一方当事人违反合同义务，但不限于违反合同主给付义务，还包括违反诚信义务。但是，并不是说只要当事人有违反义务的行为，对方当事人就可终止合同。基于继续性合同的特性，当事人违反义务行为达到破坏当事人之间的信任关系，难以苛求对方继续履行合同的程度才可终止合同，这需要法官在具体案件中具体判断。该重大事由终止并不完全同于《民法典》第563条规定的根本违约解除，重大事由并不一定构成根本违约，可能只是一般违约或甚至不构成违约，但基于继续性合同的特性，导致丧失对对方当事人的信任而不愿再继续履行合同。而根本违约制度强调对合同的根本性破坏，通常是当事人不履行或不完全履行合同主给付义务。

2. 合同主客观情况发生变化

主要表现为合同履行过程中发生了当事人订立合同时无法预料的导致难以继续履行合同的事由。从这个角度来说，重大事由的范围较广，除了涉及合同本身的事由，如代理产品的质量问题，还包括合同之外的一些因素，如一方当事人破产或陷入丑闻等。例如，代理人陷入财务困难，在委托人看来，该困难可能损害代理人妥善开展代理业务的能力，委托人可终止合同。委托企业出现财务困难或商誉受损，导致代理商难以再继续履行合同的，代理商也可终止合同。在这个角度上，重大事由可以体现为破产、财务危机、声誉受损、相关资质吊销、产品质量问题等。

很明显上述重大事由不构成不可抗力。此外，该重大事由也不同于情事变更。所谓情事，是指合同成立后出现的不可预见的情况，即必须是影响社会整体或部分环境的客观情况。“情事”最明显的特征是是合同本身之外的不可归责于当事人的对合同履行产生根本性影响的客观事由。与“重大事由”存在如下区别：第一，内涵不同。情事变更更多是指合同本身之外的一种客观情况发生变化，如国家政策，不能归责于任何一方当事人。而继续性合同终止中的“重大事由”可能是由一方当事人引发的，即归责于一方当事人的事由，也可能是合同交易本身之外的事由，如一方当事人破产、生病、犯罪等。第二，二者对合同履行的阻碍程度不同。情事变更动摇合同根基，导致继续履行合同对一方当事人显失公平。而“重大事由”并不一定会动摇合同根基，而是导致当事人丧失信任无法继续履行合同。因此，两种制度的解除原因是有区别的，对合同履行的冲击程度也不同。

此外，重大事由终止虽是一种立即终止，但也不同于委托合同的任意解除权。任意解除权不要求解除事由，属于无理由解除，而重大事由终止是一种有理由终止。相比较而言，重大事由终止既不会破坏合同严守原则，也关注到代理商合同重视信任的特点，没有为当事人脱离合同设定过高的标准。相比于任意解除权，定期代理商合同基于重大事由终止更为合理。

四、代理商合同终止后的损害赔偿

《民法典》第566条第1款规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”根据该款规定，合同解除与损害赔偿可以并存。代理商合同终止后的损害赔偿问题，应根据合同定期与否以及不同终止原因确定损害赔偿范围。

（一）不定期代理商合同随时终止的损害赔偿

对于不定期代理商合同，无论是委托企业还是代理商，在合理期限之前通知对方后终止合同，赔偿范围应限于因合同终止给对方造成的直接损失。原因在于，首先，当事人行使随时终止权是合法终止合同的行为，并不是违约行为，不应适用违约损害赔偿规则，无须赔偿对方履行利益。其次，在合理期限之前通知对方，对方当事人可以及时止损，不再继续付出履行成本，为对方当事人提供寻找新的交易机会的时间，能够弥补对方一定的信赖利益损失，原则上无需再给予额外的赔偿。最后，双方当事人订立不定期的代理商合同，一方面是难以预见将来的形势，不方便设定期限，另一方面也有可能为了不受期限的约束，保持交易的灵活性，随时脱离合同，当事人都不能期待对方永久履行合同，对合同的随时终止是有预期的，不能利用履行利益损害赔偿来限制当事人脱离合同。因此有学者认为，随时终止权的理论与信赖利益无关，不以损害赔偿为法定结果。至于当事人因信赖合同履行而付出的履行成本、支付的必要费用，此类费用为履行过程中的信赖利益，如代理商为进行代理业务所做的推广宣传、购买设备、租赁店铺等，这些费用是在合同履行过程中逐步得到弥补的。且代理商是具备独立性、营业性的商主体，以获得佣金作为合同对价，除与委托人另有约定，原则上无权就其通常营业所生的费用请求偿还。当然，如果是受委托企业指示专门为该代理业务付出的履行成本，且因委托企业原因终止合同，原则上委托企业应予以赔偿。合同终止后会涉及标的物返还等清算义务，或多或少会给对方带来一些损失，终止一方对此应给予赔偿，这类损失通常体现为标的物返还费用、保管费用等，如在代理商合同中代理销售产品的返还以及因产品的保管产生的费用。

需注意的是，不定期代理商合同当事人行使随时终止权的损害赔偿范围限于直接损失是基于当事人解除合同是合法行使权利而不是因为履行利益难以计算而不予赔偿。合法行使权利的行为原则上不应负损害赔偿责任，但基于公平原则，对于因合同终止造成的直接损失予以赔偿较为合理。

（二）定期代理商合同重大事由终止的损害赔偿

对于定期代理商合同，当事人不享有随时终止权，只有出现重大事由时，才可终止合同。因重大事由终止合同，重大事由归责方须赔偿对方损失。重大事由一方面体现为当事人违反合同义务，一方面体现为合同情况发生变化，但该变化一般是当事人一方风险领域的事由，如财务困难、商誉受损。《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”中的“合同义务”，既包括约定的给付义务，也包括法定的附随义务。因此，代理商合同中，因当事人违反合同义务导致对方丧失信任终止合同的，适用违约损害赔偿即可。因一方当事人发生导致对方难以继续履行合同的事由而终止合同的，虽可能不构成违约，但合同终止归责于该当事人，可类推适用违约损害赔偿。

从效益上来说，定期代理商合同因重大事由终止的损害赔偿范围为履行利益也是合理的。因合同定有期限，无论是代理商还是委托企业对合同存续都有确定的预期，会为履行合同做充足准备以及拒绝其他交易机会等，有较强的期待利益。因归责于一方的事由导致合同终止进而使当事人的期待利益落空，不同于不定期继续性合同的随时终止，重大事由归责方对合同终止有过错，因此赔偿受害方因合同履行可得的利益较为合理。但是有学者认为在委托合同为双务有偿合同、当事人的合同利益取决于其他法律行为是否成立、生效履行的情况下，损害赔偿范围一般限于信赖利益，较为适当。还有学者认为履行利益模糊难以计算的情形应适用信赖利益损害赔偿。代理商合同是一种有偿委托合同且当事人获得利益依赖于代理行为的成立生效及履行，当事人履行利益也的确具有一定的不确定性，无论是代理商报酬的获取还是委托企业利润的获得都取决于代理商与第三人的交易行为是否成立，但定期代理商合同因定有期限，履行利益并非无法计算，可根据履行期限、年度利润或佣金再结合交易习惯、市场价格等因素综合判断。至于委托企业履行利益的计算，可将已履行的年度平均利润作为基点，计算剩余年限的可得利润。而代理商的履行利益，可根据年度平均报酬结合合同剩余期限计算代理商可获得的报酬。当然，履行利益的计算并非绝对，需要法院在具体个案中根据案情以及综合相关因素进行判断，遵循可预见性规则、减损义务规则、过失相抵规则，最终符合公平原则。司法实践中，法院也支持履行利益的赔偿。上海丽仁行房地产经纪有限公司（以下简称“里仁行公司”）与无锡捷运房地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，法院考虑到丽仁行公司在2014年1月4日至2014年3月8日期间其取得的销售代理费高达40989603元，且远超合同约定的阶段考核任务，如代理合同顺利得到履行丽仁行公司的可得利益应是相当可观的，本案中的500000元违约金无法认定为超出双方对违约所产生损失的预见范围，支持了代理商要求的履行利益损害赔偿。如长沙朋游网络科技有限公司（以下简称“朋游网络公司”）、永州糖果传媒有限责任公司（以下简称“糖果公司”）特许经营合同纠纷一案中，糖果公司作为代理商代理销售房卡，朋游网络公司无正当理由单方面停止合同的履行，长沙市岳麓区人民法院依据已发生的房卡销售数量、返利情况及违约天数推算出糖果传媒公司在朋游网络公司违约期间的可得利益损失为1304369元。在上海爱迪士室内空气技术有限公司诉海南世纪盈通网络科技有限公司（以下简称“盈通公司”）销售代理合同案中，法院采用差价法计算可得利益，以合同的履行期为标准，参照相似的市场经营行为，在上年度的利润水平和现实的市场平均利润水平之间确定合理的利润，最终确定盈通公司2004年1月至2005年2月底期间可得利益人民币180万元。赔偿履行利益能够更周全的保护对方的利益，较为合理。

五、代理商合同终止后的商誉补偿请求权

（一）权利基础：公平原则

比较法上大都规定了代理商的商誉补偿请求权，《德国商法典》第89b条规定:“即使在合同关系终结之后，因与商事代理人争取到的新客户所成立的交易关系，经营者仍然具有显著的利益，商事代理人可以向经营者请求给予适当的补偿。考虑到全部的情况，特别是考虑到商事代理人因与这些客户的交易而丧失的佣金，支付补偿符合衡平原则。”《瑞士债法典》第418条（U）《韩国商法典》第92条之2、《1993年英国商事代理条例》第17条、《澳门商法典》第653条也有类似规定。之所以赋予代理商在合同终止后的商誉补偿请求权，是由于代理商在合同存续期间以委托企业名义进行交易，代理商为代理业务付出的努力包括宣传推广等往往会扩大委托企业产品的知名度、消费市场，提升委托企业的商誉。基于此，委托企业在合同终止后可以继续与代理商增加的客户以及新客户进行交易，即代理商在合同存续期间的代理行为的效果延续到了合同终止后一定时期。在代理终止后，委托人也可以继续从因代理人的努力所带来的新客户中获益，因此，需要对代理人进行补偿。

同时，基于对委托企业利益的考量，商誉补偿请求权的适用前提是委托企业在合同终止后基于代理商的前期努力获得了较为显著的利益。因为代理商在履行合同过程中的努力为委托企业带来适当的后续利益是行业特性所致，不能认为代理商的代理行为提升了委托企业的商誉就一定可以获得补偿，必须是为委托企业带来实质性利益。该实质性利益可体现为确实带来了新的客户或者增加了现有客户的交易额等。因此，商誉补偿请求权有利于平衡双方当事人的利益，一方面弥补代理商的损失，另一方面也兼顾到委托企业是否获得显著利益。本质上是在商业判断的基础上，基于公平因素的考量对代理商与委托人之间的利益失衡进行的矫正。

（二）适用除外情形

不是任何代理商合同终止的情况下代理商都可主张商誉补偿请求权。如果因可归责于代理商的事由终止合同或者经委托企业同意代理商将代理合同概括移转于第三人，则代理商不得主张商誉补偿请求权。商誉补偿请求权是合同终止后才产生的权利，如果合同的终止归咎于代理商，代理商不能从其过错中获利。如果代理商将合同权利义务一并转移于第三人，对于委托企业来说，合同并没有中断，只是当事人发生变更，代理业务照常进行，委托企业须继续向第三人支付佣金，没有获得额外收益。商誉补偿请求权的目的在于矫正双方利益的失衡，如果在这种情况下赋予代理商商誉补偿请求权，对委托企业不公平，违背该权利的初衷。

（三）补偿金数额的确定

《德国商法典》第89b条第2款对补偿金的范围做出了明确的限制: “补偿至多为依商事代理人活动的最后5年的平均数额计算的年度佣金，或者为其他的年度报酬；合同关系存续较短的，依活动期间的平均数额确定。”《瑞士债法典》第418条（U）、《韩国商法典》第92条也有类似规定。补偿金数额的确定的确比较困难，一方面，代理商在委托关系终止后的佣金损失并非现实存在的客观的经济利益损失，而是商业判断的结果。另一方面，委托企业获取的利益并不完全依赖代理商前期的努力，最起码代理商没有再参与此后的交易，付出人力和时间成本。况且合同已经终止，自然不能完全依照佣金的计算方式来确定补偿金的数额。因此，只能根据代理商在合同存续期间内的表现大致确定代理商的损失。域外立法采取年度平均佣金确定补偿金数额有一定的合理性，但如果代理商合同存续期限过长，前后期佣金数额差别较大，按照所有年度或者较长年度的平均佣金确定不够公平。建议缩短佣金年度数，补偿金数额为合同终止前三年年度平均佣金。如果合同存续期限短于三年，则为合同存续期间平均佣金。同时应设定最高额限制，即不得超过合同终止前一年的佣金总额，补偿金只是基于公平原则对代理商的适当补偿，应有所限制。一年佣金总额对于代理商来说是一笔较大的收入，足够弥补代理商的损失。

六、结  语

我国实行民商合一的立法体例，没有商法典，也没有关于商事代理的专门规定，《民法典》规定了代理，但没有涉及代理商代理。《民法典·合同编》也没有规定代理商合同，而代理商合同在实践中广泛存在，纠纷也较多。立法上的缺陷导致实践中处理代理商合同纠纷缺乏统一依据，因而需要从理论上对代理商合同的终止给予解释，在《民法典》背景下更好地处理该种纠纷。《民法典》第563条新增第2款为不定期继续性合同的终止提供了一般规定，赋予不定期继续性合同当事人以随时终止权。代理商合同本质上属于继续性合同，因而不定期代理商合同应适用该条款，当事人可预先通知后终止合同。基于继续性合同对信赖关系的要求，定期代理商合同可因重大事由而终止。合同终止后的损害赔偿问题不能一概而论，因合同是定期还是不定期以及解除原因而有所不同。基于代理商行业的特性，代理商合同终止后还会产生商誉补偿请求权，是一项专属于代理商的特殊商事权利，是根据公平原则设置的平衡双方当事人利益的权利。代理商合同的终止中包含对双方当事人利益的衡量，正确处理代理商合同的终止问题，有利于保障当事人的利益，促进代理商行业的持久发展。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*杨亚斐，山西大学法学院博士研究生。

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