居住权在执行过程中的风险预防与路径优化

李才坤   谢丹

摘要：司法执行过程中被强制拍卖的房屋数量逐年增多。较以往被执行人在房屋上设置各种障碍逃避执行的情形，债务人利用居住权这一物权制度逃避债务、规避执行的可能性更大，该如何防范与应对成为当下亟待解决的难题。因房屋类型不一，居住权的种类不一，通过司法案例，从不同的权利类型分析出可能被当事人利用的漏洞及居住权与新时代发展需求不相适应之处。要平衡物权与债权，抑制居住权可能产生的负面效应，需要从居住权的法律构成要件入手，通过司法解释明确我国居住权的主体、客体、居住权人的权利义务、登记效力以及消灭事由，在为今后司法裁判提供指引的同时，规范人们的社会行为，以期实现立法初衷。

关键词：居住权  执行  裁判  司法实践

法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

——优士丁尼

《民法典》首次明确设立居住权，这对解决“住有所居”的问题有着重要意义。然而，居住权作为一种用益物权，其有对抗第三人甚至是所有权的效能时，我们不得不考虑房屋的市场流转功能。特别是在司法实践中，房屋作为被执行人最大的财产保证被拍卖时，被执行人虚构租赁关系以及共有人的情形逃避执行或者是房屋内住有年迈的父母阻碍执行的情况屡见不鲜，居住权作为一种具有对抗性的权能被再次用于规避执行的风险无疑。因此，有必要从居住权设立的初衷出发，了解目前居住权纠纷的司法实践，明确居住权制度的目的以及当下存在的漏洞，细化完善相关解释。

一、现实考察——居住权纠纷的司法实践

在尚未正式确立居住权之前，居住权往往是通过司法审判以及遗嘱的方式等予以设立。

（一）居住权的司法状况

为准确展现居住权纠纷在我国司法实践中的状况，笔者以“居住权”为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，检索的期间自2002年6月11日至2021年4月19日，查到65376篇裁判文书。笔者以这65376篇文书为样本进行了统计分析。

表1  居住权案例涉及的案由分布

从表1可以看出，居住权纠纷在民事领域的裁判文书共计49324篇，占比高达75.44%，超过了样本总数的三分之二，在司法实践中，尽管目前以居住权为由排除房屋执行的文书只有2498篇，但执行的依据大量来自民事裁判文书，毋庸置疑的是，在后续的执行中，会有大量涉居住权纠纷的案件进入执行，那么也就迫使我们不得不思考在执行过程中该如何防范与应对被执行人以居住权为由阻碍执行的情形。

表2  居住权纠纷的审理法院层级

从表2可以看出，占比57.19%的涉及居住权的判决由基层人民法院作出，中级人民法院审理涉居住权纠纷的判决占比36.64%，两组数据的考察之下我们可以得知当事人的上诉意愿高，一审判决难以平息居住权纠纷。但越往上看，高级人民法院的占比仅5.21%，最高人民法院的占比不足1.00%，可以得知当事人的申诉意愿并不高，在最高人民法院再审的几起案件中当事人均是希望凭借居住权排除法院的强制执行，如上诉人王发年主张：应当认定王发年的权利优先于中金公司的抵押权，王发年对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。该案虽因案涉房为酒店式住宅，不足以证明系王发年及家人基本生存权益被驳回，但

当事人借以居住权倒逼法院支持其诉请的意愿一目了然。

表3  居住权纠纷的裁判年份

从表3可以看出，居住权的案例一直居于增长的态势，其中2013年、2014年的增长率分别是300.00%，418.54%，居住权纠纷呈井喷之势，这与前两年不断攀升的房地产价格是分不开的，之后增速平稳，党的十九大后，全国开始大范围更严格的房地产调控之后，自2019年增速再次放缓。

（二）居住权在基层法院的运行状况

笔者以中部某省某市某区法院为样本进行了统计分析，2020年度该院收案数37094件，居该省首位，执行案件16393件，被司法拍卖的房屋1304套，占整个市区拍卖房屋的27.82%，在这些被拍卖的房屋的中，有2件以居住权为由申请异议排除执行，但在执行过程中，以实际行动阻碍强制腾房的却高达上百件，其中以租赁关系阻碍房屋交付的有63件，以屋中因住有年迈父母的47件，以住有妻儿阻碍房屋交付的33件，等等。这些以实际的居住权阻碍执行，逃避执行的情形有可能是因为当时立法上的空白，那么现在居住权人享有那些权利义务？应予以清晰地认知，方能防范与应对被执行人故意制造用来逃避执行的虚假居住权。

二、深度探究——居住权的类型及阻碍执行的情形

《民法典》用益物权编第十四章对居住权的内容进行了规定，设立方式确定为合同和遗嘱两种，须采用书面形式，且无偿，以登记为准，从法律规定来看，立法者的出发点是为了保障弱势群体，所以设定的也只有社会保障性居住权一类。但从司法实践中来看，居住权这一权利性保障，已经在不同领域被适用，为防止当事人进行恶意逃避执行，有必要进行细分明确。学者们以比较法的视角，根据居住权在实际生活中的适用范围，基于类型化的分析，从社会保障的角度可分为家庭保障性居住权和社会性居住权，从商业投资的角度又可分为投资性居住权和消费性居住权。

（一）家庭保障性居住权

这种居住权纠纷主要分布在婚姻家庭和继承领域，司法实践中，法官通过司法确认居住权权利存在的案例不乏其例。

表4  家庭保障性居住权的相关案例

从上表可以看出，无论是离婚协议书还是遗嘱，民众均以自己的方式为扶养的对象创设了居住权，居住权在未正确设立之前，仍可在零星的法律法规窥见居住权的影子，像（2018）闽民再6号中男方杨某诉请居住权为两年的在实际中并不多见，大多是“永久居住权”、“终身居住权”、“居住至其百年之后”，这些内容明显具有对抗第三人的效力。如果夫妻有意逃避债务，制造假离婚，签订虚假离婚协议后，为另一方设立居住权并进行登记，如此，二人仍可继续名正言顺地居住在一起，并拥有居住权对抗第三人的效力，由此会成为法院执行该房屋阻力，成为被执行人逃债的有力工具。

（二）社会保障性居住权

为了实现居者有其屋的梦想，国家下大力气，设计了各类保障性住房。譬如国家安居工程住房、经济适用房、廉租房、公租房（即公共租赁住房）、房改房、拆迁或棚户改造安置房、职工安置房、人才安置房（或人才公寓）等。北京、上海和广东等地还推行共有产权房保障民生。这些房产具有社会福利性质，让人绕不清、道不明的是这些房屋的产权性质，因为产权不清晰，进入法院的诉讼纠纷不断，这些房屋上也同样设定着不同类型的居住权利。

表5  社会保障性居住权的相关案例

相对而言，社会保障性住房上第三人妨碍执行的情况并不多见，在本人承办案件的执行过程中，共拍卖了两套经济适用房，均未出现妨碍执行现象，当然也是因为所有权的性质，居住权人因没有所有权，不属于可供执行财产的范畴。但拆迁安置房的阻力却不少，一般拆迁户的安置房大多处于租赁的状态，一旦进入执行，需要对租赁关系进行审查，查证属实的，房屋带租拍卖，其中也不乏被执行人制造虚假租赁关系来逃避执行的情形，若再多出一个居住权是否真实的查证，辨别真假成了执行法官理不清却又不得不面对的难题。

（三）投资性居住权

保障性居住权的设立无偿，符合现有法律规定，但是在实际生活中，有很多居住权是通过有偿的方式设立。这类当事人并非无房，可能是拥有多套房，居住也并非生存所需，其实质要义在于投资。

表6  投资性居住权的相关案例

上述的三个案例分别代表了不同类型的投资性居住权，张某贞与金福灵公司合同纠纷一案中是合资购房时设立的居住权，张某贞属于金福灵公司员工，张某贞以员工福利用较低的出资比例获得居住权以及附条件的所有权，后因条件不成就，仅获得居住权，该房屋并非张某贞的唯一住房，在对该房屋进行装修后，张先是出租继而售卖，这是典型性的依赖居住权的投资。案例2中，张某旺与乔某章是合作建房时设立的居住权，双方签订联合建房协议，乔某章对涉案的三间房屋享有居住权，并将该房屋转让第三人获利。案例3是住房合作开发下设立的居住权，单位提供土地，职工出资，开发商兴建，单位享有所有权，职工享受居住权。这三个案例也显露出3个问题：1.附条件的居住权何时消灭？2.居住权能否转让，效力如何？3.居住权人的范围怎么界定？尽管目前实践中投资性居住权案件量并不大，但不得不直面这些问题的存在，且当事人是否借以居住权为由逃避强制执行的现实问题不得而知。

（四）消费性居住权

随着经济的发展，分时度假房，售房养老的模式在悄然兴起，这一类的主体中投资人多为企业组织，居住权的享有者为个人。

表7  投资性居住权的相关案例

笔者以多种方式进行收集发现，分时度假房，度假酒店中发生的居住权纠纷在司法实践中尚有迹可循，如案例1中产生的纠纷常有发生，值得庆幸的是，尽管居住权人与相对强势的经营者地位存在一定的差异，但司法裁决过程中，对居住权人合法相关权益是认可与保障的。由于传统养老观念的影响，老人转让房屋所有权的对象基本是亲属，这种以房养老的模式仍旧存在继承赡养中，一般的民间养老中心尚不完备，如案例3，最终以失败告终，不得不让人遗憾，毕竟，中国的老龄化日趋严重，特别是对仅有房屋的孤寡老人来说，他们的养老生活该如何保障？以房养老的提前居住权该得到认可吗？

三、缘来缘去——房屋之上的多重利益冲突

居住权是一项古老的权利类型,罗马法时代即已经存在,属于人役权的范围。近现代大陆法系诸多国家和地区的民法都继受了居住权,并与用益权、使用权共同构成了人役权制度。然房屋之上除了新设立的居住权，尚有多种权利的存在，这些叠加的权利因人的利益取舍，势必产生矛盾，影响着执行中各方的利益，这个矛盾来自何方？又该何去何从呢？

（一）居住权与其他权利

1.所有权

所有权是一项绝对权，所有权人在法律规定的范围内对房屋享有占有、使用、收益、处分等任意处置的权利，具有排他性。而居住权也是一项具有相对排他性的权利。当两项权利并存时，如何从中取其一是诉讼中法官必做的选择题，比如前文中的杨某与邱某的离婚纠纷中，杨某享有的居住权优于邱某的所有权，还有遗赠纠纷中沈某的居住权同样优于所有权，那是不是就可以定论居住权均优于所有权？假设如此，那执行过程中的房屋将可能无法启动拍卖，即使上拍，带居拍基本结果也是流拍，如此一来，申请执行人的权利将无法得到实现。

2.抵押权

抵押权是一项担保物权，居住权乃用益物权，两项权利关注点各不相同，抵押权关注的是房屋的财产属性，居住权注重的是房屋的使用属性。同一房屋上，设立之初，无论谁先设立，两者均可共存，但要实现担保物权时，势必与用益物权产生矛盾，比如执行过程中房屋之上的抵押权要实现时，处置该房屋，其中的居住权是否优于抵押权，还是抵押权优于居住权，目前尚未有法律规定。

3.租赁权

租赁权与居住权有许多相似之处甚至是交融之处，比如都是为了房屋的使用价值等，不同的是居住权的期限一般时间比租赁更长，可能是十年、二十年甚至是终生。租赁权与居住权相比于前两项权利而言冲突的可能性不大，且未进行登记的居住权大多以租赁关系论，这种关系给执行工作带来的阻力可不小。在执行过程中，房屋带租拍卖的事情并不鲜见，一般短期租赁的不影响债权的实现，但是长期租赁的大多结果是流拍，也就意味着有可能被执行人通过“假离婚”、“假保障”、“假租赁”等多种方式占有房屋的居住以逃避执行。

（二）冲突背后的原因分析

1.收益—成本分析比较下的分离

唯物辩证法认为，所有的事务都是矛盾的，都是运动的。西方经济学假设人是完全理性的，理性人总是以最大收益，最小成本为追求目标。交易成本经济学代表人之一威廉姆森则认为社会生活中的人都是契约人，契约人总是处于交易中，契约人具备有限的理性且存在机会主义行为。在信息不对称及机会主义投机等因素的干扰下，人们不可能考虑到全部问题及后果。于是乎，当案件进入执行后，很多人不是主动去履行义务，而是衡平利益，当他们认为能够不履行或是消极履行甚至对抗执行能够使得自己获取利益更大的时候，部分被执行人穷尽其能阻碍执行，生存权必然大于债权，在现行相关法律解释尚未明确的情况下，居住权自然成为其消极对抗执行的一项“名正言顺”的权利。

2.法律空白出现的漏洞

经济快速发展，法律总是滞后于社会的发展，在规范行为空间上不可避免地会出现一些空白区域，比如前文中国家设计的各类保障性住房，因产权不清晰，而且兼具福利性质，这些房屋的交易受到限制，进入执行后其经济价值要变现难之又难，还有产生投资性居住权以及消费性居住权的房屋，如前所述，被执行人借由逃避执行的可能性是存在，那么面临的3个问题该如何解决都亟待法律的完善。

四、价值平衡——权利保障与漏洞填补的规则设想

习近平总书记曾明确指出：“要及时完善相关民事司法解释，使之同民法典及有关法律规定和精神保持一致，统一民事法律适用标准。”居住权制度的出台是考量各方利益均衡结果的运用，这不只是立法上的一大进步，也是保障民生的一大举措。在欣喜之余，我们也发现，众多学者对居住权这一制度的立法提出过于简单等质疑，司法实践中也出现不法债务人利用居住权逃避债务和强制执行等现象，给执行工作带来阻力，要保障物权与债权的平衡，有待司法解释的明确规定，做到法律上的平等——同样情况同样对待，不同情况区别对待，以期更好地实现立法的初衷。

（一）明确居住权的主体

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”《民法典》的生命力在于实施。从罗马法起源的域外的经验来看，居住权设立的初衷就是为了保护“弱者”的居住权益，我国也不例外，那么“弱者”该如何保护？需要从以下几个方面入手：其一，《民法典》第366条明确是以满足生活需要的人，只有自然人才有生活居住的需要，排除了法人以及非法人组织。如前述的职工或人才安置房居住权人只能是职工而非公司。其二，居住权人的范围。法国、德国、意大利等国均明文规定居住权人仅限于本人，不包括同住之人以及其他人。同理，居住权人死亡后，居住权将不复存在，如此规定，方能体现权利的时效性，否则此权绵绵无绝期，又有哪个空虚所有权人愿意给他人设立居住权呢？他山之石可以攻玉，在司法解释中应限定居住权仅居住权人享有。其三，增设法定居住权，如前文案例所示，司法实务中法官根据婚姻家庭编与继承编中的扶养与赡养等义务裁判设立居住权的情形并不少见，《民法典》第1090条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条、《民法典》第1067条第2款、《民法典》第1153条中等等涉及婚姻、赡养、继承的规定中，就如何保障居住权这一问题没有明确的回答。针对这些抽象的规则，有必要进行具体细化为法官提供裁判指引。明确规定在婚姻关系中，对离婚后一方名下无房屋且确属年老、疾病或失去劳动能力无生活来源的可判定其有法定居住权。在赡养的义务中，无房的父母可赋予居住权。在继承关系中，明确遗产分割时，应保障被继承人配偶的居住权。

（二）明确居住权的客体

《民法典》第366条中明确居住权的客体是“他人的住宅”，这个住宅亦需明确。其一，他人享有使用权的住宅，前文社会保障性居住权中的廉租房、公租房、拆迁房等等这些房屋上的使用权人，他们是实质上的所有权人，享有除所有权外的其他同等权利，对这些带有时代烙印的房屋可再次设立居住权。其二，老年人因养老所需，提前将自己所有的房屋出卖给相关的金融机构，同时在房屋上设立居住权保障将来的生活居住是否可行？本文认为应当可行。然以分家、赡养、以房养老等关键词找到的案例确有上千篇案例，一方面限于传统养老观念的影响，在我国这种以房养老的模式仍停留在亲属之间，另一方面也说明了养老权利意识的兴起。此举备受学者们的肯定，学者王利明认为：“在我国老龄化社会到来之际，在民法典物权编规定居住权制度，在以房养老方面能发挥重要作用，在应对老龄化方面的确正对其路，恰逢其时。”其三，住宅是否包括附属设施？我国一直实施房地一体主义，那么除了房屋，房屋前的院子，车位、车库等等这些设施是否属于客体的范畴？笔者以为，这些附属设施应以居住所需进行区分，比如说院子上的厨房厕所是属于生活所需，但车位车库并非居住必须，原则上不应属于居住的客体范畴。然涉及残疾人或其他确有生活需要的情形，则当例外处之。

（三）明确居住权人的权利义务

居住权的法律效力主要体现在居住权人的权利义务，但现行的《民法典》中可找到的是权利人的占有、使用之权与不得转让、出租之务，如此简单的法律效力规定将让各方主体在实际生活中无所适从，当详细规定。居住权人的权利应当包括以下几点：1.居住权人仅是为生活所需的目的居住该房屋；2.以生活为目的，可以使用房屋内的生活设施、房屋的附属设施；3.居住期限可自由约定，约定时限内，居住权人不受所有权人的变更以及其他授权行为的影响；4.居住权人的家庭成员以及护理人员或其他需要居住权人供养的人员均可同居住权人一同居住；5.重大疾病患者以及年满60周岁以上的老人可与相关金融机构签署合同提前在自己现有的房屋上设立居住权；6.合资建房等带有平等出资性质的义务获得的居住权允许转让；7.房屋被执行拍卖或是征收后，有偿设定的居住权，应从拍卖款或征收款中返还居住权人支付的费用。

居住权人的义务：1.居住权人应合理使用、妥善管理房屋；2.居住权人不得利用房屋从事营利性的行为，不得进行抵押；3.约定是有偿居住的，当按期或是如约支付使用费；4.对所居住的住宅，居住权人应本着善意使用的原则，有义务对房屋及其附属设施进行日常的保养与维护，并承担相应的物业管理费用；5.不得高空抛物，因居住权人的原因发生高空坠物的由居住权人承担，非居住权人的原因发生的根据过错比例由居住权人和所有权人进行承担。

（四）明确居住权登记效力以及消灭的事由

《民法典》中明确规定，设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记，自登记时设立。问题一：以遗嘱方式设立的居住权继承发生时即设立居住权，那么登记效力如何？应明确以遗嘱继承方式设立的居住权经登记方具有对抗效力，未经登记不能对抗善意第三人。问题二：登记的居住权能否对抗法院的执行？居住权是一项保障性权利，可以肯定的是，未经登记的居住权是不能排除执行的。而登记的也应当允许变更，比如说对于有多套房屋的被执行人上给他人设立的居住权应当允许变更到另一套房；当所有权人债权产生后，为保护债权人的利益，同时也保护居住权人的权益，笔者以为，可效仿“买卖不破租赁”，进行“带居拍卖”，如果居住权人没有实际以生活必需占有使用房屋，或债权人愿意以其他满足生活需要的房屋替代被执行拍卖的房屋，那么可以自然可以“去居拍卖”。对那些有实际满足生活需要的居住权人，也可以从拍卖款中支付租金以保障生活，可以参照唯一住房的标准执行。问题三：登记后的居住权又能否对抗其他在先的权利？居住权是为弱者设定的特定权益，但为保护交易安全，平衡各方利益，当与其他权利冲突的时候，原则上先登记的应当优于后登记的，比如实现抵押权时，先登记的抵押权应优于居住权，从公平及诚实信用原则来说，抵押权人拥有在先的权力，在后的居住权不能对抗在先的抵押权，清偿时抵押权也应优于居住权。此外，还应明确的是居住权的唯一性——一套房屋上只允许登记设立一个居住权。《民法典》第370条规定了居住权消灭的两种原因——居住期间届满或居住权人死亡，然，实际生活中，导致居住权的消灭的原因很多，应进一步在司法解释中予以补充明确。具体而言，应明确以下几点：

1.有瑕疵的居住权合同无效或被撤销，如债务在先，在后所有权人为其子女、配偶设立的居住权，其显然是为了逃避债务而立的合同，应当无效。

2.故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的。

3.危及住房安全等严重影响住房所有权人或他人合法权益的行为。

4.居住权人长期不以生活所需为目的使用房屋的。

5.居住权的标的灭失的。

6.有偿的居住权在经两次催告后仍不履行给付义务的。

7.当所有权人将房屋卖给居住权人后产生的居住权和所有权的混同时。

8.附灭失条件的居住权自条件成就时。

居住权灭失后，居住权人有返还住宅的义务，若居住权人死亡的，居住在该房屋上的其他人负有返还住宅的义务；如果因居住权人导致房屋灭失的，还应承担赔偿责任；因上述事由产生居住权灭失的，同样应办理注销登记。

五、结  语

《民法典》的出台，在法律上确定了居住权制度，将自然人能够安身立命之生存权放到了优先地位，其意义重大。然该项权利在被确立之同时，应当伴随时代的要求来平衡所有权人、居住权人、债权人等各方的利益，努力预防和消除过于简单和刚性规定所带来的风险，努力从居住权的主体、客体、居住权人的权利义务、居住权的登记效力、消灭事由以及后果上进行制度完善，以期抑制因现有立法过于简单产生的负面效应，为执法司法者提供更为准确的裁判执行依据，最大限度地发挥居住权的最大效果，有效促进社会和谐。

参考文献：

[1]曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期。

[2]王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期。

[3]王利明：《开创立法先河，护航民族复兴》，载《人民日报》2020年5年28日，第13版。

[4]房绍坤：《论民法典中的居住权》，载《现代法学》2020年第4期。

[5]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第187-188页。

[6]孙宪忠：《德国民法典物权体系研究》，法律出版社2008年版，第504页。

为阅读方便，已省去脚注。如需引用，可参阅原文。

*李才坤，长沙市芙蓉区人民法院院长。谢丹，长沙市芙蓉区人民法院审判管理办公室（研究室）副主任。

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