论破产别除与担保体系的规范衔接

齐宏赛  章正璋

摘要：此次《民法典》颁布，对担保规范做出较大修正，抽象层面上表现为担保认定的开放性特征和对功能主义立法观的充分借鉴，具体制度层面则在于对于非典型担保和购买价金担保权的承认。上述修正所导致的法体系效应，必将导致别除权适用范围的扩张，此种扩张可分别从显性层面和隐性层面角度予以分析。为防范隐形担保以及保障无担保债权人的利益，《企业破产法》修正应借鉴引入“强臂撤销权”，以担保权公示为基准判断是否构成别除权，未经公示的担保权应认定为普通债权，但以登记簿记载财产权利变动的不动产让与担保除外。

关键词：民法典  别除权  强臂撤销权  购买价金担保权  公示

别除权制度，为破产环节的重要部分，其涉及破产程序开启的先决问题，即破产财产范围的确定。根据《企业破产法（试行）》之规定，别除权的标的物并不属于破产财产，但根据《企业破产法》之规定，别除权的标的物属于破产财产。以别除权的标的物属于破产财产范围为前提，在进入破产程序之后，别除权存在与否，对于无担保债权人的利益实现存在重大影响，因此可行使别除权的财产范围必须明晰。就《民法典》后时代的别除权适用而言，其面临着非典型担保、保证金账户“控制”标准所导致的显性扩张以及因声明登记制导致的隐性扩张。如何实现无担保债权人利益之维护，别除机制下有担保债权人优先受偿的正当化依据为何，对上述问题予以展开，有其理论价值和实践意义。

一、破产别除机制适用的扩张现象

基于《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）的颁布实施，担保权适用的范围日趋扩大，以满足纷繁复杂的担保需求。以客观层面观之，财产上可设立的担保种类增加，不再局限于担保物权，仅要求其具备“担保功能”，且保证金账户在符合“控制”标准亦可构成担保，上述情形均可导致破产情形中别除权适用范围的扩张，本文将此种现象概括为显性扩张。此外，基于便利担保设定的需求及优先受偿次序的确定，美国、加拿大、比利时等国在采用登记对抗主义的基础之上引入声明登记制，以声明登记制为基础，担保权设定程序将更为便捷，以此带来的结果为别除权适用的进一步扩张。我国现阶段仅在有限领域采用声明登记制，统一的登记制度是动产担保物权法制实现其立法目的的基础性制度。简易担保权的设定程序已成为一种趋势，亦是我国动产担保物权法制发展的应有方向。基于简易担保权的设定或声明登记制的采用所导致的担保权设立增加这一现象难以被观察，本文将此种现象概括为隐性扩张。

（一）破产别除机制的显性扩张现象

1.非典型担保的别除权适用

别除权是指在破产情形发生时，债权人基于法律规定的原因就破产财产中的特定财产优先受偿的权利。所谓法律规定的原因，即实体民事权利，在不同国家实体权利的范围有所不同。有学者认为别除权的基础权利在英美法系国家主要体现为担保物权，大陆法系较为广泛，除担保物权外，还包括法律特别规定的优先权、典权、让与担保所有权和共有物所产生的共同债权。此观点在概念界定方面并不准确，以美国为例，其担保权益概念外延远远大于《民法典》前时代的担保物权。因此前述观点以我国的担保物权概念理解英美法系中的担保制度，存有概念混用之嫌。

在我国，别除权的基础权利在司法实践中通常表现为担保物权，担保物权通常表现为抵押权、质权和留置权。抵押权和质权，均可构成别除权的基础权利，但留置权能否构成则存有疑问。世界上有将民事留置权和商事留置权分别规定者，如日本法中仅仅承认商事留置权中留置权人可以行使别除权，民事留置权仅仅具有留置效力而无优先受偿的效力。我国并未对民事留置权和商事留置权进行区分，二者均为担保物权，因此均可行使别除权。抵押权以登记为公示方式，并以之为对抗要件，质权和留置权有所不同，二者均需占有，方存在行使别除权的可能性，倘若质权人或留置权人基于自己意愿丧失占有，则无别除权行使的空间，但若非基于自己意愿丧失占有，在通过行使占有返还请求权重新取得占有之后，仍可行使别除权。留置权依据分类标准属于法定担保物权，因此意定动产担保的一元化设计不包括留置权在内，其以占有为生效和公示手段并无大碍。就质权作为别除权的基础权利而言，本文认为应当以登记为标准，而非以占有为标准。原因如下，抵押权、质权为意定担保物权，留置权为法定担保物权，抵押权和质权有更强的趋同性，事实上，基于意定动产担保领域的一元化构建，包括动产质权在内的的动产担保领域通常采用以登记对抗主义为核心的公示构造。且此次《民法典》颁布，就所有权保留、融资租赁、保理分别在第641条、745条、768条规定公示要求，均确立登记对抗主义的公示构造。我国意定动产担保领域无法实现公示构造方面法律条文的一元化即在于登记对抗主义适用的有限性，迫使立法者只能采用形式分散的若干规定，质权即为其中之一。但一元化立法目标并不构成本文主张质权转向登记标准的原因，而应是其结果，质权应转向登记标准的原因在于支持其采用公示生效主义的立法理由不复存在，主张质权采用公示生效主义者认为以占有改定方式无法设定质权，因其无法确保质权之留置作用，亦可能动摇一般动产交易之安全。具备留置作用的质权与其他担保权尤其是动产让与担保、买卖型担保并无本质区别，二者的实现均受到清算的限制，在破产情形下均以别除权的方式出现等等，至于所谓的动产交易安全维护，在采用登记对抗主义的情况下亦可实现。且根据《民法典》第441条、第443条、第444条、第445条之规定，存在大量的权利质权以登记为公示方式，质权以占有为公示方式的领域逐步限缩。此外，以占有为公示的质权存在，不可避免导致立法需对优先受偿次序规则做出特别规定，但在转向登记为公示方式后，在除购买价金担保权的意定动产担保领域完全实现以登记时间确定优先受偿次序成为可能。在《动产和权利担保统一登记办法》生效后，采用电子化登记所导致的成本降低及程序便捷亦为动产质权登记创造了条件。但应注意，无论采用何种主义，正常经营活动中的买受人都受到法律规范的特殊保护。在质权这一障碍消除之后，实现登记对抗主义在意定动产担保领域的一元化可更进一步。动产质权是否构成别除权的判断标准应从占有标准向登记标准转变，在登记标准之下，是否转移标的物的占有在确定优先清偿次序层面并无实际意义，其意义仅在于当事人对担保物的用益安排有所区别，以此而言，质权类似于需移转占有的“特殊抵押权”。

担保物权构成别除权的基础权利在学术界并无过多争论，争论焦点在于非典型担保是否可构成别除权的基础权利，此种争论在《民法典》颁布之后丧失其意义。就非典型担保而言，《民法典》前时代并未明确承认，在发生破产情形时，债权人行使的权利性质为何，并不明晰。《民法典》颁布前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条对买卖型担保有所涉及，有学者认为，买卖型担保无对抗第三人的效力，破产清算时买受人亦不享有别除权。此种观点在《民法典》前时代尚有其合理性，但在《民法典》后时代，理论上买卖型担保中的买受人可借助《民法典》第388条和声明登记制进行担保权登记，以使买卖型担保具有对抗第三人效力，从而可在破产情形中主张别除权。争论较大的另一种非典型担保为让与担保，在债务人破产的情形中，担保权人对于担保物可以行使的是别除权抑或取回权，存在学理上的争议。有学者认为，在发生担保权人破产情形时，担保人对担保物并无取回权，而在担保人发生破产情形时，担保权人可以行使取回权。也有学者认为，在担保人破产时，担保权人享有别除权而非取回权。德国法采用的是后一种观点，即在动产让与担保和权利让与担保情形，担保权人可以请求别除受偿。理论争议的成因之一即在于对让与担保的性质认定有所不同。学说上大致可分为所有权构成说和担保权构成说，从我国《民法典》的颁布以及相关司法解释尤其是《担保制度解释》的出台，可看出我国在规范层面上对担保权构成说的肯认。具体到司法实践中，在《民法典》正式生效前即已有法院在判决书部分使用“担保功能”这一表述，可以预测未来将有大量具有“担保功能”的合同出现。

买卖型担保、让与担保仅为非典型担保类型中的一部分，大量其他类型的非典型担保如所有权保留、融资租赁等，在债务人破产情形下，债权人行使权利为取回权或别除权，存在着争议。争议的核心在于，当传统所有权的外在形式与担保的内在实质发生冲突时，二者如何取舍，《民法典》将此种冲突进一步简化为对是否“具有担保功能”的认定。非典型担保只要就特定财产拥有优先受偿效力的担保权属性，即应作为别除权处理。以让与担保而言，《担保制度解释》第68条对让与担保的效力进行认可，但对其附加强制性的清算义务以避免债权人借此规避利息限制等牟取不正当利益，实采担保权构成说，让与担保权人可主张别除权应无疑义，但我国让与担保缺乏公示制度，实际上为秘密的质权，因质权宜改采登记对抗主义，让与担保亦应采用登记对抗主义以消除隐形担保，解释论上可通过准用《民法典》第388条准用抵押权关于公示的规定，从而采用登记对抗主义。关于典权，本次《民法典》颁布并未涉及，但学界对在法律中设置典权的呼声一直较高，对其制度价值有较为深入的了解。典权性质为何，有认为担保物权者，有认为担保物权中之不动产质权者，有认为附买回条件之买卖者，亦有认为典权实兼有用益物权及担保物权之两方面性质者，大多数学说正确地认识到了典权的担保功能，因此典权亦可借助第388条，从而在破产情形下存有适用别除权的空间。

2.保证金账户“控制”标准及其别除权适用

在担保法律关系中，担保物通常须经特定化，至少在执行时如此。在货币“占有即所有”规则得到修正后，其经特定化后亦可作为担保物。特定化标准并非毫无弊端，该标准无法有效应对隐形担保和账户浮动资金方面的问题，以此控制标准产生。以保证金账户为例，原《担保法解释》第85条规定债权人优先受偿的前提条件是将金钱特定化，特定化的弊端在于，即使无损于债权人之利益，债务人或第三人也无法对金钱进行有效利用。《担保制度解释》第70条认识到特定化标准的不足并予以修正，改采控制标准。特定化标准与控制标准并非完全对立，控制标准仅构成对特定化标准的有限修正，此种修正并非在保证金账户领域，而是在浮动抵押领域最早发生。账户浮动资金与浮动抵押二者具有同质性，在规范层面上进行相同设计，二者均以担保权实现时方需特定化为要件。货币在特定化情况下可作为担保物以及《担保制度解释》第70条对控制标准的确立，使得破产语境下别除权适用范围得到进一步扩张，为破产别除机制显性扩张的另一重要表现。

（二）声明登记制对别除权实践的隐性扩张

就动产担保领域的公示方式而言，占有因导致担保人无法实现用益而较少适用，具体表现为质权制度的式微，控制则主要适用于银行账户等情形，登记成为最为普遍的公示方式。以登记方式角度观之，可以分为文件登记制和声明登记制。以登记模式角度观之，托伦斯登记制最为严格，其次为文件登记制，声明登记制最为宽松。托伦斯登记制最早起源于澳大利亚，其后向全球蔓延。托伦斯登记制其彰显出对确定性价值的追求，在托伦斯登记制下，法律物权和事实物权区分的作用较为有限，不动产登记簿的权利正确性推定作用被极限发挥。此种高度确定性价值的实现，必然以复杂的审查程序为前提，在所有权领域并无问题，但不相兼容的现象却在担保领域发生。

在动产担保领域，设定担保最为便捷且成本低廉的方式为订立合同，但无需公示的担保权潜在层面增加了其他主体的交易成本，进而导致整个社会担保信贷交易效率的降低。但如采用文件登记制，则妨碍动产担保权的运用，同时难以满足浮动担保权的现实需求。基于上述弊病，声明登记制得到应用。声明登记制通常仅需要登记担保人、担保权人及对担保的概括描述，潜在交易主体若需更为详细的信息可自主进行调查，清偿顺序严格依据登记时间确定。声明登记制可最大限度降低担保权登记的时间和金钱成本，从而促进担保交易效率的提升。声明登记制下，虚假信息登记更易发生，此对担保交易的开展尤其是优先清偿次序的确定百害而无一利，对此必须采取手段予以规制，比较法上有主张纳入刑事制裁手段，可为我国未来全方位采用声明登记制背景下防范虚假信息登记提供借鉴。

我国在动产担保领域中对登记模式的理想构建路径为声明登记制的一元化实现，但现阶段，声明登记制仅在仅在有限范围内得到应用。事实上，未采行声明登记制的弊端已经凸显，以债权质押为例，我国有学者主张采用“通知+交付”的公示方式，理由之一为登记公示方式存在程序繁琐、费用承担等弊端，该项理由以我国当时既有登记模式为基础论证，一旦声明登记制在意定动产担保领域得到全面采用，这一理由将不复存在。此外，我国在权利质权登记方面存在“多头管理”现象。在企业以其财产设定担保权时，将因登记机关的不同而付出较大的调查成本和登记成本，且为企业财产的日常管理带来较大负担。此种“多头管理”乱象的根源在于并未理清担保权登记和权属登记二者间的区别，担保权登记并不涉及对实体权利的真实性审查，担保权登记机关和权属登记机关并不必然同一，权属登记通常具有权利正确性推定效力等，担保权登记的作用则在于将权利之上存有担保的状态予以警示，以供潜在交易主体判断是否从事相关法律行为。担保权登记机关与权属登记机关是否同一无关紧要，但如能实现担保权登记机关的统一，则会降低潜在交易主体的调查成本，亦对确立统一的优先受偿次序大有裨益。上述权利可以设定质权，同样可根据《民法典》第395条设定抵押权，在公示方面权利抵押权同样应采登记对抗主义，登记模式上采用声明登记制。在权利抵押权得到法律承认后，权利质权将会因无法实现有效用益而逐步被权利抵押权吸收，此过程与质权不断被抵押权吸收的过程别无二致。

在意定动产担保领域采用登记对抗主义及声明登记制符合国际发展趋势，别除权机制的扩张适用为采用声明登记制的必然结果，此在比较法上有经验可循。美国《统一商法典》即采声明登记制，并对世界担保立法例产生深远影响。学界呼吁我国动产担保登记系统应统一采用声明登记制，应值赞同。中国人民银行发布《动产和权利担保统一登记办法》以与《民法典》相衔接，该办法第4条规定“不对登记内容进行实质审查”，第9条规定“登记内容包括担保权人和担保人的基本信息、担保财产的描述、登记期限”，认为我国在担保登记方面采用声明登记制应为当然结论。遗憾的是，该办法第2条第7项创设一系列不适用该办法的例外情形，如机动车抵押、船舶抵押等，未来动产担保登记宜进行统一。在该办法施行后，声明登记制适用范围得以扩张，所致结果必然是企业财产上附带担保的情形广泛存在，破产别除机制适用在隐性层面实现了扩张。但此种扩张并非毫无代价，无担保债权人的利益愈加难以实现，别除机制自身以及此种扩张是否具有正当化根据，值得深思。

（三）小结

相较于《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）时期，《民法典》及担保制度解释在制度层面为担保权种类的扩张提供了可能，此种变化与实践需求、世界范围内担保发展趋势相契合。但登记制度方面的改革，我国现阶段尚未深入，声明登记制应作为一般规则在动产担保领域内普遍适用，当这一路径在制度层面予以实现后，必然与显性扩张一并导致担保权设定数量的激增。在破产财产有限分配的背景下，如何实现破产别除机制与无担保债权人利益的平衡，亦即如何证成破产别除机制下有担保债权人优先受偿的正当性，此为必须思考并正视的一大问题。

二、破产别除机制的架构发展及反思

破产情形下，别除机制赋予别除权人相当程度的制度优待，此种制度优待的正当性为何，不无疑问。本文以担保权扩张为背景对别除机制的反思予以展开，至于特别优先权构成别除权的基础权利，本文不予讨论。《民法典》颁布对破产别除机制产生较大影响，除上述范围扩张外，担保权认定亦发生新的趋势。在此趋势下，探讨无担保债权人的利益保护问题，具有深刻的学理意义。

（一）别除机制下担保权认定的发展趋势

1.形式化标准的强化

基于17世纪初特维恩案的发生，虚假所有权和隐形担保问题及其解决方案一直备受关注。解决隐形担保问题的一大路径即为公示，在不同的法律体系中具体的公示手段可能有所不同，我国《民法典》及担保制度解释确立占有、登记和控制等公示手段，美国《统一商法典》则确立了占有、登记、控制、自动公示（automatic perfection）、临时公示（temporary perfection）等公示手段，联合国《贸易法委员会担保交易立法指南》（下称立法指南）则在建议29、32、34、35等部分分别规定占有、登记、控制等公示手段。以担保领域公示手段的适用范围而言，登记的适用最为广泛。此外，破产债权具有极强的隐蔽性，对于破产财产的公平分配影响甚巨。以此，登记公示的制度构造，便成为担保体系和破产别除机制的重要联结点。 

基于权属登记无法在担保领域内有效运用，以声明登记制为典型代表，简化担保权和降低公示成本为担保权公示的发展趋势，电子化登记手段可满足这一需求，登记系统的全方位电子化在域外亦有实践。以登记为主要公示手段，基本可涵盖企业财产之上所设定的担保权。权属登记具有警示效力，声明登记制亦同，基于此效力，强化登记这一公示手段有助于优先受偿次序的精准确立。担保人进入破产程序，在识别担保权的过程中，即使不存在真实的基础交易，只要具备登记这一条件，形式上“担保权人”已具有主张别除效力的前提，至于最终能否针对担保财产以优先受偿则需经过破产管理人实质审查。与此相反，存在真实基础交易但未登记的担保权，则因登记条件的缺失，反而极有可能无法主张优先受偿，即学界所主张的未登记的担保债权不享有优先效力，而只能被定性为普通债权在破产程序中平等受偿。综合上述两种情况观之，与担保权生成阶段的实质担保观不同，破产语境下担保权的识别与确认，形式化标准大行其道。二者差异的根源在于，与担保权生成阶段需要扩张担保规范的适用范围以服务于担保信贷的开展相区别，破产别除机制的运行，必须充分考虑破产财产的公平分配，防止破产财产的不当减少以促进债权人的利益实现。破产别除机制针对破产财产的强效性特征要求其在程序方面具有严格的适用条件，即担保权识别的公示要件。

2.善意、恶意标准的缺失

与形式化标准强化趋势相反，比较法上善意、恶意标准的重要性不断被削弱。别除机制判断特定财产上担保权的优先顺位是否应当考虑担保权人的主观状态，对该问题的讨论存在一个重要前提，即针对未公示担保权的撤销权的规范缺失。善意、恶意规则在物权变动规则领域得到广泛适用，我国《物权法》将善意取得规则扩张适用至不动产领域。担保权认定方面是否应与动产、不动产物权变动保持一致，适用善意、恶意规则。本文认为，破产情况下可主张别除效力的担保权应当谨防受到物权变动领域的影响，担保权认定应当严格以公示为标准认定，而无需考虑善意、恶意。

当在前担保权人未进行公示时，对于担保权人的善意要求会导致尽到注意义务的在后担保权人居于不利地位，未尽注意义务的在后担保权人却可居于有利地位。此外，善恶意如何证明本身即为一大难题。基于上述弊端，美国《统一商法典》第九编放弃传统规则，使得担保权的优先顺位完全根据登记时间确定。在其他领域，善恶意标准的区分仍得到广泛适用。我国有学者认为，与所有权无权处分需考虑善意、恶意有所不同，担保权交易不存在无权处分情形，其仅涉及优先受偿次序的争夺，与权利丧失无涉。非破产语境下，此种观点具有合理性，且极具说服力。但在破产语境下，优先受偿次序居于后位与权利丧失在结果上并无较大差异，在次序劣后时未就特定财产受偿部分仅能作为普通债权进而受偿。放弃善恶意标准必须另寻他路，从利益衡量角度出发，将善恶意标准引入到破产别除下的担保权识别，将不可避免地造成诉讼繁复且破产财产分配效率的低下。此外，多数未公示担保权通过非破产程序得到妥善解决。在占比相对较少的破产程序中，将公开性类似的未公示担保权和普通债权同等对待，不仅可省却因善恶意标准区分所导致的一般性审查义务，同时亦可避免破产财产分配效率的降低。

（二）无担保债权人利益之维护

与民法上担保有所不同，破产语境下有担保的债权范围更窄，《企业破产法》要求担保人、主债务人和破产人身份同一，不能分离。以此而言，尽管可主张别除机制保护的主体数量有所减少，但无担保债权人在破产受偿中的不利地位并未得到改观。一般而言，无担保债权人在优先受偿次序方面居于末位，《民法典》修正所导致的破产别除机制在显性层面和隐性层面的扩张，均指向同一结果，即在债务人破产时可供无担保债权人清偿之财产减少。有担保债权人享受制度优待的前提为其债权建立在债务人的特定财产之上，无担保债权处于不利地位的原因为其债权建立在债务人的一般责任财产之上，二者建立的基础均为债务人财产，但立法因是否建立在特定财产之上而区别对待，此种区别对待，是否具备正当化基础。20世纪80年代，美国法学界开始对设定担保权益即优先清偿的正当性予以反思，并提出可能的改革方案。有学者提出两项改革方案：禁止担保设定或使得担保更加难以设定；提升特定债权人群体在破产清偿中的清偿次序。第一种改革方案并不切合实际，该学者也认为并不明智；至于第二种改革方案，因缺乏明确统一的标准难以实现。也有学者支持享有担保权益即优先清偿，该观点认为将无担保债权人的困境归咎于担保信贷，无异于将破产归咎于购买有缺陷产品的侵权行为受害者，或归咎于公众没有以足够高的价格购买足够多的债务人产品以使债务人获利。不仅在美国，破产语境下如何实现对无担保债权人利益的保护这一问题在世界范围内广泛存在。获得信贷已经成为评价环境的重要评判标准，且诸多示范法的出台，都必将对世界范围内的担保制度产生重要影响。例如《欧盟民法典草案》（Draft Common Frame of Reference, DCFR）的担保权部分，几乎完全以美国《统一商法典》第九编为蓝本构建，包括公开的担保登记系统。有学者针对此提出批评，认为公开的担保登记系统的建立，对破产情形中的无担保债权人毫无益处，应当通过采取替代措施等实现对无担保债权人的保护。

破产语境下的无担保债权，依据发生根据的不同，可分为两类，即意定之债和法定之债。前者基于当事人意思自治发生，如买卖合同；后者则基于法律规定的原因发生，如侵权之债。

以意定之债为基础，别除机制的正当化基础可从以下两个方面予以分析：其一，是否选择设定担保是债权人自由意志选择的结果，其应知不设定担保的后果而不设定，此种法律后果应由其承担；其二，当担保权所针对的第三方均知道担保的存在，由担保权所附带的优先受偿便具备现实合理性。理想状态下，社会交易以合同完全履行为常态，不论有无担保，合同理应得到完全履行，破产情形中却需额外附加设定担保才可实现，法律在客观层面上增加了债权人设定担保的注意义务。此种义务的增加与破产机制本身也是风险分担机制这一特征密切关联。为实现法律规范对各方债权人利益的平衡调整，应当设定相应的机制以保护无担保债权人的利益，如可考虑强制要求企业保留一定份额的财产并禁止设定担保，以供破产情形中的无担保债权获得清偿，抑或严格别除机制的适用标准。现阶段，第二种措施具备较强的可行性。至于严格别除机制的适用标准在技术上如何实现，后文详述。

问题在于，以法定之债为基础，别除机制的正当化基础为何。以侵权之债为例，上述关于意定之债劣后受偿的理由便不复存在，此时论证以侵权之债为代表的法定之债劣后清偿必须另寻他路。在破产情形下，侵权之债作为普通债权进而平等受偿即意味着难以受偿。美国《统一商法典》同样面临着此类问题，但最终结论为即使未公示的担保权亦优先于无担保债权人，此与大陆法系“物权优先于债权”这一原理相符合。美国《统一商法典》第九编编纂委员会的报告人认为，基于以下两种假设的存在，无担保债权人利益并未受损，两种假设分别为：担保权益将继续成为法律领域的重要特征以及如果缺乏担保，很多信贷并不会发放。在发生破产情形时，如允许侵权之债等优先于担保权人受偿，将不可避免地对担保信贷交易市场产生负面影响，从而影响到经济的良好运行。

（三）未公示担保权的法律困境解析

《民法典》对非典型担保予以承认，基于尊重非破产法规范这一基本原则，破产程序的启动并不能取代担保权的确定程序。在不讨论破产别除机制正当性这一前提下，经法定方式公示的担保权，担保权人可主张别除效力为当然结论，但未公示之担保权，担保权人可否主张别除效力便值得探讨。未公示之担保权，如未登记的动产抵押权或者以占有改定方式设定的动产让与担保，担保权人可否主张享有别除权进而优先受偿，学界存有相当大的分歧。有学者主张别除权内部清偿顺位以《物权法》第199条规定为基础判断，此种观点实际上承认未登记的担保权可以成为别除权的基础权利，也有学者认为即使抵押权未进行登记或者登记期满失效，其本质仍属物权，故而可对抗恶意第三人。上述路径均以承认未公示担保权可主张享有别除效力为前提，至少针对恶意第三人如此。相反观点，则从防范破产财产不当减少角度出发，主张未公示担保权存在着隐形担保的风险，因此其不享有别除权。亦有学者从实质利益关系角度出发，从而批驳“物权恒优先于债权”这一教条化的理念。从破产管理人角度出发，否定未公示的担保权效力的正当性在于管理人作为无担保债权人代表这一特殊地位，问题的根源并非对未公示担保权的弱势保护，而在于破产程序的启动使得公示这一步骤无法实现。

上述争论均以“未公示的抵押权为物权”为基本出发点，即使反对未公示担保权可主张别除效力观点也未撼动此结论，而只是在进行其他方面利益考量的基础上，认为物权并不恒优先于债权。物债二分在立法上实现首先见于《德国民法典》，但此种严格划分发展至今已难谓适宜。具体到担保权认定方面，形式化标准的强化亦对物债二分理论有所冲击，本文认为，此种冲击现象的根源在于权利外观主义。权利外观主义通常在商事领域内广泛适用，以适应商事交易对于效率、安全等价值的需求。但民商合一的理念自从“中华民国民法”以来根深蒂固，且担保权广泛存在于民商事领域。因此，将权利外观主义作为担保权领域内形式化标准强化这一现象的根源并无不妥。

本文认为，适用登记对抗主义而未经登记的担保权，不能适用别除权，应作为普通债权申报并获得清偿。未登记的担保权如可适用别除权，不可避免地加剧合同倒签的道德风险，隐形担保问题仍旧无法妥善解决，且在非典型担保效力得到承认的背景下，法院和破产管理人可能因此付出极大的调查成本以判断和识别担保权，法律规范也需设置繁杂的清偿次序规则。反之，以是否进行担保登记为标准，则会省去上述麻烦，在一物之上设有多个担保权的情形，以登记时间为判断标准决定清偿顺位。所谓的登记时间，应以“日”为单位计算，同日内设定的担保权应被认定为相同顺位，若该担保物价值不足以清偿两项担保债权，则按照担保比例清偿。

三、破产别除机制的技术修正

破产别除机制的显性扩张和隐性扩张，均在客观层面造成破产中可供无担保债权人清偿的企业财产范围极度限缩。有担保债权人享受别除权的制度优待，无担保债权人却因未设定担保或者将担保设定在一般责任财产之上而劣后清偿。别除机制存在的正当性为何，不无疑问。在保护有担保债权人利益的同时，应建立保护无担保债权人的机制予以平衡。此外，基于《民法典》担保物权编的新变化，以及承认担保权在破产情况下具备可执行性的重要性，《企业破产法》修正应当重视与《民法典》的衔接，尤其是担保权的认定方面，亦即确认担保权具备可执行性的审查程序。

（一）“强臂撤销权”的引入及其本土化路径

《企业破产法》制定时期，企业财产之上设定担保权的现象并非广泛存在，尤其是非占有型担保，至少制度层面并未提供相应途径。《物权法》借鉴并引入美国法上的动产抵押制度，非占有型担保成为可能。《物权法》时期对于物权法定主义的严格遵循，以类型强制和类型固定的方式将担保权限定为极为有限的集中类型。隐性扩张现象在我国尚未完全实现，在声明登记制被采用后，一并与显性扩张现象共同作用于担保权的扩张。以此，破产情形下企业财产上附有担保的情形将广泛存在，未公示的担保权问题也将更为严重。

以比较法视野观之，未公示的担保权在破产情形下如何处理问题在美国交易实践中早已出现。为应对这一问题，美国在破产法中设置可使得优先权无效的撤销权规则，亦即我国学者所称“强臂撤销权”条款，我国法律体系中并无相关规范。可使优先权无效另一撤销权为偏颇撤销权，此在我国《企业破产法》第31条有所规定。强臂撤销权，较早见于1910年公布的美国破产法的70（c）部分，其以消除隐形担保风险为制度目标，但此时的强臂撤销权适用受到极大限制，如对于破产前以欺诈方式转移财产且破产时破产人不占有财产的情况，强臂撤销权的作用极为有限。直到1950年，此种限制取消，强臂撤销权发挥作用的空间得以扩张，管理人在行使强臂撤销权时无需考虑担保物的占有等问题。这一变化与美国《统一商法典》第九编的变化相契合，原因在于担保与破产均为处理债之关系的重要组成部分，二者间的规范联系极度密切。美国法上强臂撤销权经历了较长时间的演变，最终发展成为联邦破产法第544（a)（1)条，该条赋予管理人针对未公示担保权的撤销权，而无需考虑担保权是否真实存在。基于该条，美国法上未公示的担保权几乎肯定会被撤销。

美国破产法通过赋予破产管理人以强臂撤销权的方式实际上消除了隐形担保对优先受偿次序及担保交易产生的负面影响。以此产生的问题是，我国破产规范修正是否应当规定强臂撤销权。本文认为，基于别除机制对于确定破产财产范围的深刻影响，以及隐形担保对于破产财产分配的负面作用，为充分保护无担保债权人的利益，《企业破产法》修正应当规定管理人针对未公示担保权的撤销权，以担保权是否公示为标准确立优先受偿次序。在具体规则架构方面，应实现与我国既有规范体系的良性衔接。

在《民法典》前时代，基于物权法定主义的严格适用及担保物权领域的封闭性特征，担保物权类型极为有限且公示方式较为明晰。但《民法典》出台后，非典型担保可借助第388条获得法律承认。《民法典》在既有担保物权类型基础上，新增关于所有权保理、融资租赁、保理的公示规定，但是非典型担保的公示问题，并不十分明晰。此时，在担保权类型扩张的背景下，若允许未公示的非典型担保存在，将对担保交易市场及破产别除机制产生极大的负面体系效应，亦与消除隐形担保的制度目标相悖离。究其根源，即在于担保物权编的一般规定部分公示规范的缺失。在无例外情况下，非典型担保均应采用登记对抗主义。在《动产和权利担保统一登记办法》生效以后，登记成本降低且设定更为便捷，此时未进行担保权登记的债权人理应知晓未登记的法律后果，其可归责性更为强烈。为实现既有法律框架下无担保债权人的利益维护以及破产财产的保全，增设针对未公示担保权的撤销权不失为一条可行路径，但应当结合其他相关规范以再造，使其契合我国既有法律体系，其中主要涉及担保制度解释。

（二）担保制度解释第68条第1款的解释论展开

基于破产别除机制下的特殊考量，未登记的担保权，通常并无别除权适用的余地，其可主张按照普通债权申报并获清偿。问题在于，《担保制度解释》第68条第1款是否创设了某种例外。《担保制度解释第》68条第1款使用“财产权利变动的公示”这一用语而非“担保权的公示”，对此必须从解释论角度予以展开。本文认为，《担保制度解释》第68条第1款所述情形，即未经担保权公示但却经财产权利变动公示的担保权，其在破产别除语境下应当限制适用。在担保物为不动产且经权利变动公示时，担保权人可主张享有别除权；在担保物为动产时，担保权人不能主张享有别除权。仅仅担保物种类不同并无法导致上述差异，上述结论的得出有更为深层次的原因。以不动产让与担保而言，让与担保本身虽未登记，但不动产所有权权利变动经过登记，此时让与担保权人取得形式所有权，如让与担保人发生破产情形，让与担保权人主张享有别除权进而优先受偿，法律应当予以认可。担保权人能否主张适用别除权，严格意义上以是否公示为标准，此所谓公示指担保权公示自身，而非所有权变动登记等公示。上述情形虽未经担保权公示却可主张适用别除权以优先受偿的原因有以下几点：其一，我国业已建立完善的以登记簿为依据的房屋权属登记制度；其二，不动产权属登记本身具有较强的公示效力和警示效力，且其经过较为严格的程序审核，效力方面远高于担保权公示的基本要求；其三，在比较法上存有在产权证上加注以公示担保权的现象，加注尚可公示，依据当然解释，转移所有权行为亦可构成担保权公示；其四，承认形式上的所有权人依据别除权这一权利基础优先受偿，并不会对其他债权人造成损害，该结论的得出存在一个基本假设，即担保物价值通常大于或等于债之数额，这也是较为普遍的担保交易实践。在让与担保权人完全受偿后，可能会产生额外的破产财产以供其他债权人清偿。在担保物价值小于债之数额情况下，未得清偿部分作为普通债权，此时会对无担保债权人利益产生一定影响，解释论层面宜认为，不动产权属登记可类推适用担保权公示的效果，就担保物未获清偿部分，作为普通债权获得清偿。至此，《担保制度解释》第68条第1款之规定并无问题。但《担保制度解释》第68条第1款并未限定于不动产范围，动产亦有适用空间。动产通常涉及占有问题，未经担保权公示的且以占有改定方式设定的动产让与担保，在破产情形中无适用别除权的空间，此为当然结论，与立法者旨在消除隐形担保这一目标相符合。问题在于，未经担保权公示但有占有表征的动产让与担保，别除权是否存有适用余地。本文认为，未经担保权公示的动产让与担保，或可构成民法意义上的担保权，但在破产情形中，无法主张享有别除权。其一，占有型和非占有型担保均宜采用登记对抗主义，立法建立登记制度，担保权人却并不适用，此属于意思自治的范畴，应由其承担不利的法律后果；其二，如允许其享有别除权，仍旧无法消除隐形担保，与立法目的相违；其三，在破产别除机制已经如此扩张的背景下，承认其享有别除权将导致无担保债权人利益进一步受损，从某种意义上讲，破产领域担保权公示的严格适用是利益失衡背景下对无担保债权人特殊保护的结果。

（三）购买价金担保权的制度衔接问题

在消除可能存在的隐形担保问题后，以担保权公示时间确立清偿次序在技术层面极易实现。但关于购买价金担保权，则不宜严格适用上述严格依据登记时间判断清偿次序规则。购买价金担保权最早在美国Pennock v. Coe案和New Orleans Railroad案等一系列判例中得到承认，我国一直有学者呼吁建立该制度，《民法典》对购买价金担保权予以承认，并将宽限期设置为10日。宽限期的设置是保护非购买价金担保权人所代表的交易安全和兼顾先交付标的物后办理登记的商业实践的结果。因此，购买价金担保权标的物上的担保权登记时间的认定应考虑宽限期的存在，若宽限期内购买价金担保权人未登记，依据登记时间判断清偿次序，未登记的购买价金担保权人按照普通债权程序申报并获得清偿；若宽限期内购买价金担保权人登记，则其优先于宽限期开始计算后购买价金担保权人登记前期间内在该物上设置的担保权。

在债务人的破产程序中，适用于担保权的规定同样适用于购买价金担保权，但购买价金担保权有其特殊性，因此对其做出特殊规定具备合理性。若在法律规定的宽限期内担保人出现破产情形，此时购买价金担保权人可否主张登记公示，此为《民法典》创设购买价金担保权所导致规范衔接间的制度漏洞，《企业破产法》修正应当予以规定。从利益衡量角度分析，认可购买价金担保权人可进行登记公示，并不会造成破产财产的不当减少；以比较法视野观之，在美国《统一商法典》和《统一附条件买卖法》中，允许购买价金担保权人在担保人发生破产情形时，在宽限期内进行登记公示。反之，若不允许其进行登记公示，则与商业实践相悖，且不利于担保交易的开展。以此，我国未来《企业破产法》修正应对此做出规定，在担保人发生破产情形，允许购买价金担保权人在宽限期内进行登记公示，仍可主张“超级优先”效力；若自始至终均未登记，则按照普通债权进行申报并获清偿。我国有学者主张宽限期后才登记的，无法成立购买价金担保权，而只是成立普通登记抵押权，问题在于，破产情形下，是否可得出同样结论。本文认为，超过宽限期应不允许其登记从而成为普通抵押权。原因在于破产规范有其特殊价值考量，其涉及破产财产的有限分配，除公平价值外，效率价值亦为重要考虑因素。若允许其登记，一方面无法防止普通债权人与管理人恶意串通从而享有抵押权，另一方面亦可能对破产财产分配程序的效率产生负面影响。反之，允许其成为未登记的抵押权从而受到强臂撤销权的限制或者直接认定为普通债权并获清偿，则可有效防范上述情形的发生。

（四）小结

关于有担保债权人借助别除权就特定财产优先受偿的正当性，我国法学界并未过多探讨。以结果角度观之，经过较多探讨的美国法学界似乎也并未取得突破性进展，与我国别无二致。但一步到位的发展却因缺失中途阶段而易导致结论单一、论证缺乏深度的弊病，此种弊病具体到别除机制中，即为缺乏对无担保债权人利益的立法讨论和学理探讨。在破产别除机制的正当性暂时难以被推翻背景下，因法体系效应所导致的别除权扩张适用，引发无担保债权人的利益受损的担忧。合同完全履行本应是社会交易的理想状态，破产情形下要求担保权设定方能获取清偿，实证法在潜在层面上对社会交易主体的注意义务有所提升。具体到制度层面，此种义务的提升应在其他方面予以制度补足或利益平衡，即立法应当适当重视无担保债权人利益的保护。在担保权实践扩张的背景之下，能否适用别除权必须以担保权公示为条件进行筛选，《担保制度解释》第68条第1款在破产语境下应当有限适用。为保护破产情形中无担保债权人的利益及与《民法典》规范消灭隐形担保目标相契合，建议将《企业破产法》第109条中的“担保权”限定为经过担保权公示的“担保权”，并将经财产变动权利公示的不动产担保权作为例外情形。

四、结  语

法典化时代下，制度的变动并不是孤立发生的，一项制度所带来的法体系效应，往往难以被准确预判，但以功能主义为基础的比较法会提供镜鉴。《民法典》前时代的担保体系已经因为难以适应时代需求故而亟需修正，在《民法典》担保物权规范向非典型担保开放背景下，在企业财产上设置担保的情形将会大量存在，保证金账户控制标准的建立同样会导致别除权适用的显性扩张。此外，声明登记制的采用在很大程度上简化了公示程序并且降低了公示成本，以此导致别除权适用范围的隐性扩张。在别除权广泛适用的同时，引入强臂撤销权，实现无担保债权人的利益维护，不失为一条可行路径。

现阶段，为服务于营商环境的优化及担保信贷业务的开展，应努力保障经有效公示的担保权的实现。《企业破产法》的修正应重视与《民法典》规范的衔接，不宜承认未经担保权公示的动产担保权在破产情形下存有别除权适用空间。此外，基于购买价金担保权为一项全新的制度，《企业破产法》修正应处理好与宽限期的衔接问题。经过公示的担保权能否构成别除权应经破产管理人和法院审查，审查包括形式审查和实质审查，形式审查针对担保登记等事项，实质审查则针对基础交易合同和担保合同是否存在虚假担保等情形。

参考文献：

[1]董学立：《建立动产担保物权统一登记制度的担保物权法编纂意义》，载《法治研究》2018年第1期。

[2]杨以生：《破产别除权制度相关问题研究》，载《法律适用》2007年第10期。

[3]杨春平：《我国“别除权”立法及理论研究》，载《河北法学》2010年第3期。

[4]董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014年第6期。

[5][日]谷口安平：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘等译，中国政法大学出版社2017年版，第128页。

为阅读方便，已省去脚注。如需引用，可参阅原文。

*齐宏赛，苏州大学王健法学院 2020 级硕士研究生。章正璋，通讯作者，苏州大学王健法学院教授。本文系国家社科基金后期资助一般项目“多数人之债法律问题研究” (22FFXB041)的阶段性成果。

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