郭壬癸、林秀芹：美国标准必要专利禁令救济规制实践及其启示 |【往期好文】域外传真

Original 判解研究判解研究编辑部

2024-08-24

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

郭壬癸

厦门大学知识产权研究院博士研究生，德国慕尼黑大学联合培养博士生，德国马普所创新与竞争研究所访问学者。

林秀芹

英国牛津大学法学硕士，厦门大学法学博士，现任厦门大学知识产权研究院院长、教授、博士生导师，中国法学会知识产权法学研究会副会长。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。

*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2019年第四辑第208-223页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

观点

技术标准具有公共性、通用性、广泛接受性等特征，具有明显的“公”属性；而专利权具有独占性、私有性、排他性等特征，具有明显的“私”属性，二者属性相互矛盾。因此，在早期的技术标准制定活动中，技术标准排斥专利技术。但是技术标准必须反映当代的科学技术发展水平，保持最新性，方能实现其预设社会利益。随着技术的不断迭代更新，最新、最优技术均被申请为专利时，技术标准的制定已不可能完全规避专利技术，所以标准必要专利应运而生。标准必要专利(Standard Essential Patent，简称SEP)，又称核心专利、必要专利，抑或基本专利。国际电信联盟(International Telecommunications Union，简称ITU)将标准必要专利定义为，任何可能覆盖标准的专利或专利申请，无论是完全还是部分。有权利必有救济，这是法学的名言之一。专利权也不例外，在专利权受到侵权后，专利权人获得第二性的保护权——禁令救济权。2011年7月，华为公司在深圳中院起诉IDC(InterDigital Technology Corporation)公司滥用标准必要专利禁令救济权，排除了市场竞争，构成了垄断。此案一经公布，便在我国引发理论界和实务界的激烈讨论。近些年来，随着华为与三星、苹果与高通的标准必要专利纷纷在我国法院立案并审判，标准必要专利禁令救济规制成为了实务界和学界热议和难以回避的问题。

研究美国标准必要专利禁令救济规制实践的必要性

(一)标准必要专利禁令救济可产生专利劫持效应理论界和实务界传统观念认为，标准必要专利禁令救济权是法律授予权利人在其权利受到侵害后恢复其权利完整状态之权利，具有合法的权源。标准必要专利禁令救济权，一般情况下是不需要反垄断法干预的。标准必要专利权是法律授予专利权人的法定垄断权，标准必要专利禁令救济权是法律给予标准必要专利权人用于保护其法定垄断权的第二性保护权利。专利权人向法院申请禁令救济，存在合法的请求权基础。反垄断法对于专利权人行使禁令救济权的行为，原则上予以容忍。但是专利是法定垄断权，加之标准的网络效应和锁定效应的影响，容易形成标准必要专利权人的市场支配地位。专利权人具有利己性和逐利性，其参与市场竞争，是为了获得利润，实现利益最大化的，而标准必要专利又增强了其市场力量。因此，在不均衡的市场力量以及标准的锁定效应下进行专利授权谈判，标准实施者的谈判空间依然十分狭窄。然而标准必要专利权人在合理竞争方式无法获得目标利润时，便转向采取“遏制战略”和“偿还战略”等其他不合理手段实现其预期目的，其中禁令救济便是手段之一。这就形成了在涉及标准必要专利的谈判中，专利权人利用标准加持进行不正当的利益劫持，以满足其利益最大化追求的现象层出不迭。具体表现为专利权人假借禁令救济维权之名，行拒绝专利许可、不公平高价、歧视性定价等不正当行为之实，从而攫取不正当利益、排挤竞争对手，达至维持市场竞争优势和优先利润的目的。此种禁令救济行使行为影响了市场竞争秩序与技术创新的发展，损害了消费者利益，进入了反垄断法规制的垄断行为领域，应当进行有效规制。(二)我国较为缺乏标准必要专利禁令救济相关经验首先，司法实践上，标准必要专利禁令救济规制的相关司法经验不足。我国第一起标准必要专利禁令救济案件——华为诉IDC案，深圳中院经过审理后认为，每一个标准必要专利构成独立的相关市场，被告在相关市场上具有市场支配地位；原告华为公司本着善意、诚恳态度与被告进行磋商谈判相关专利许可条件，而被告却恶意在美国就此案提起侵权诉讼，申请禁令救济，实质上属于逼迫原告接受此单方面提出的不合理专利许可条件，构成市场支配地位滥用的垄断行为。通过分析华为诉IDC案的判决，不难发现判决说理较为粗糙，仅原则上指引了标准必要专利禁令救济可适用反垄断法进行规制，却未能就如何判定标准必要专利禁令救济行为构成滥用以及判断的具体考量因素进行详细说理。此种判断原则和因素的缺失，必将导致日后标准必要专利禁令救济规制之效果折损颇多。而西电捷通公司诉索尼公司以及华为诉三星公司的判决，对于禁令救济的授予条件说理较为简单，仅规定标准必要专利权人无过错，标准实施者存在过错时方可适用禁令救济等一些原则性的考虑因素，无法有效对其他标准必要专利案件审判提供有效借鉴经验。其次，在行政执法上，标准必要专利禁令救济规制的相关行政执法经验缺乏。反垄断法赋予反垄断执法机构(包括发改委、商务部以及工商总局，2018年国家机构改革反垄断执法职权合并至市场监督管理总局)对于垄断行为进行调查和处罚的权利。商务部在微软收购诺基亚设备和服务业务案、诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案中提出要求标准必要专利权人不得滥用其标准必要专利权，且不得对我国企业提起禁令救济，但是并未对日后类似标准必要专利禁令救济案件如何处理作出可操作的分析路径。商务部、工商总局分别发布的关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)中，虽然规定了禁令救济，但是相关规定较为原则，仅规定了如何判断禁令救济构成滥用的原则性因素，并未进行细化，可操行不强，难以对具体的行政执法起到指导作用。(三)美国具有丰富的标准必要专利禁令救济规制的经验美国标准化发展领先全球，标准化组织遍地开花，标准必要专利的出现也较之其他国家较早。因此标准必要专利禁令救济发生纠纷的案件，较之其他国家较早、也较多。在标准必要专利禁令救济规制方面，美国相关实践日久、相关经验较为丰富，出现很多重要影响的案件。其中美国法院审理的、对其他国家相关司法实践产生重大影响的案件有eBay Inc.V.MercExchange，LLC案，Apple Inc.v.Motorola，Inc.案以及Broadcom Corp.v.Qualcomm Inc.案，这些案件中确立了标准必要专利禁令救济规制的重要原则，如eBay Inc.V.MercExchange，LLC案确立的禁令救济授予与否的四要素分析标准、Georgia－Pacific公司诉美国胶合板集团案的F/RAND 许可费考量原则等。另外美国司法部、专利商标局以及联邦贸易委员会分别对标准必要专利禁令救济问题提出了相关的规制建议并进行了行政规制实践，并通过行政实践形成了许多宝贵的规制经验。如美国司法部与专利商标局颁布的《关于F/RAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》中提出了禁令救济颁布的指导性原则，美国联邦贸易委员会在Google与Motorola反垄断调查案中提出了标准必要专利权人的市场支配地位确定方式与标准实施者善意的具体考量因素。因此，基于我国标准必要专利禁令救济案件越来越多发，且标准必要专利禁令救济规制的执法与司法经验不足的实际情况，有必要对美国丰富的标准必要专利禁令救济规制相关实践进行分析和研究，并有针对性地提出可供我国借鉴的建议，以完善我国标准必要专利禁令救济规制制度，确保标准必要专利在市场上正常运行，从而保护创新和市场竞争秩序。

美国标准必要专利禁令救济案件的基本类型及其规制经验

(一)“禁令救济＋拒绝许可”类型及其规制经验1．以禁令救济行拒绝专利许可之实美国《专利法》规定，专利法授予专利权人拒绝授权他人使用其专利的权利，专利权人并无义务必须授权许可其专利，拒绝许可被认为是专利权行使的主要表现方式之一。但是当专利权人拥有市场支配地位之时，其专利权构成市场进入的准入门槛或者基本条件时，那么其拒绝许可意味着这专利实施者无法拥有生产满足市场准入条件的商品或服务，专利权人进入市场的能力或者继续参与市场竞争的能力被剥夺。此时专利权人便存在排挤竞争对手，减损市场竞争力度，破坏市场竞争秩序的可能，涉嫌滥用市场支配地位。标准是基于保证市场上流通的商品或者提供的服务安全、可兼容，以及节约成本等方面的考虑而制定。一旦某一领域制定了标准，该标准便构成了市场准入、商品制造、流通或者服务提供的必备条件。此时专利权人基于标准的加持效应，拥有了在标准必要专利许可市场上的强大市场力量。由于专利进入标准，当标准实施者欲使其商品或服务满足标准的需要，便需要使用其中涉及的专利。由于专利权人为了达到利益最大化，实现其“遏制战略”和“偿还战略”，维持其优先利润，便会借由禁令救济排挤竞争对手，使其无法与其进行竞争。2．“禁令救济＋拒绝许可”类型的规制经验Apple Inc.v.Motorola，Inc.案中，Motorola公司以Apple公司侵权其标准必要专利的行为向法院申请了禁令救济。一审法院认为，Motorola公司基于F/RAND原则将其标准必要专利授权许可Apple公司使用，这意味着Motorola公司主观上认为许可费是足以满足其利润需要的，本案中以专利侵权损害赔偿方式，通过赔偿金能够弥补Motorola公司所受损害，因此Motorola公司继续申请禁令救济没有足够理由，且该禁令救济申请也将对市场竞争造成损害，对于被申请人来说不公。另外，Motorola公司已然承诺了F/RAND许可，那么便不应当申请禁令救济来形成可能造成实质拒绝许可的结果，因此驳回了Motorola公司的诉请。二审法院认为，一审法院主张作出F/RAND承诺便无法诉请禁令救济的观点值得商榷。即使标准必要专利权人做出了F/RAND承诺，也无法否认其在标准必要专利使用人拒绝给付许可费或者拖延进行谈判时，诉请禁令救济以保护其标准必要专利权之完整状态的可能。然而本案中，Motorola公司并未提出合理足够的证据能够证明其损害需要通过禁令救济来予以进一步补强，申言之其无法证明实际损害大于侵权损害赔偿额，或者产生了侵权损害赔偿难以弥补之潜在损害。标准涉及公益、专利权为私益，禁令救济的颁发易导致公益与私益的失衡，导致标准推广被迟滞，市场上提供包含标准必要专利的产品数量减少，竞争者彼此之间的竞争削弱，产品价格的降低和质量提高受到影响，消费者福利受到损害。此种禁令救济将产生拒绝许可的实质效果，与标准必要专利权人作出的F/RAND原则相违背。因此，法院颁发禁令不仅要考虑F/RAND原则，还要基于具体案件事实衡量公益与私益的平衡。是故，二审法院驳回了Motorola公司的禁令救济诉请。此案中法院确立了禁令救济的给予不仅要考量F/RAND原则，还应考量禁令救济所带来的市场影响。如标准必要专利权人无法证明其损害需要禁令救济予以弥补，且禁令救济会导致拒绝许可效果，破坏市场竞争力量平衡，损害公共利益，那么应当拒绝该项禁令救济诉请。(二)“禁令救济＋不合理许可费”类型及其规制经验1．以禁令救济威胁被许可人接受不合理许可费专利的研发存在漫长的研发周期，其中需要投入大量的人力、物力以及财力，且伴随着巨大的研发失败风险。一旦专利权人的研发得到相应积极成果，并申请到专利授权，那么专利权人便会采取收取专利授权许可费等手段，以收回研发成本和获取相应的投资回报。专利权人合理限度内的专利授权许可费请求，不仅不会为法律所责难，而且会受法律支持和鼓励，毕竟这属于双方当事人的私法意识自治范围。但是专利权人参与市场竞争是为了实现利益最大化的，如果由于技术竞争或者自身利润需求的增长致使预期利润无法实现时，专利权人便会倾向于采取不当手段来实现预期利润。包括“遏制战略”和“偿还战略”，这些战略的具体实施，包括禁令救济申请等手段。一般来说，标准必要专利权人授权许可其专利权的使用行为，并收取许可费的行为，本身也不会受到法律的责难与规制。但是专利的法定垄断性与标准的“网络效应”与“锁定效应”相结合，会给标准必要专利权人带来强大的市场支配地位。虽然，标准必要专利权人的市场支配地位本身不会受到法律责难，但是专利权人通过禁令救济等手段企图利用标准的加持效果要挟被许可人接受不合理的专利许可费行为，会导致被许可人支付的成本被人为提高，致使被许可人的市场竞争力的下降。市场竞争格局随之发生异常变动，市场正常竞争秩序发生扭曲，最终减少消费者获得质优价廉商品或服务的机会。这对竞争秩序等社会公共利益会产生极大损害，属于市场支配地位的滥用，因此应为竞争法所规制。如2011年7月IDC要求华为支付高额许可费无果后，在美国特拉华州起诉华为，并申请禁令救济，要求法院禁止华为在美国使用其专利和销售侵权产品，以此威胁华为支付不合理的许可费。 2．“禁令救济＋不合理许可费”类型的规制经验Microsoft Corp.V.Motorola Inc.案中，Motorola公司拥有一项标准必要专利，要求Microsoft公司按照终端产品整机的2.25%支付许可费，Microsoft公司认为许可费主张太高，不符合Motorola公司向ITU等国际标准化组织作出的F/RAND承诺，因此予以拒绝。Motorola公司发出侵权警告函称Microsoft公司不支付许可费便向法院申请禁令救济予以威胁。后双方多次谈判均未达成一致，Motorola公司向美国法院提起专利侵权诉讼并申请禁令救济，同时向德国法院申请禁令救济。美国联邦上诉法院第九巡回法庭经审理后认为，Microsoft公司秉持善意与Motorola公司就标准必要专利许可费进行了磋商，而Motorola公司并无足够的证据证明其主张的许可费率是合理的，相反其主张的许可费率极大压缩了Microsoft公司终端产品的合理利润空间，同时与其他企业相似技术的许可费率差距较大，依据Georgia－Pacific因素进行判断该许可费率不合理。另外，Motorola公司在德国申请禁令救济的行为实质上构成对Microsoft公司接受不合理许可费的市场强制是不公平的，法院颁发禁令救济应秉持审慎态度。法院认为，合理许可费的判断应当考虑以下因素：标准必要专利曾经在F/RAND原则下的许可费率、相似技术的许可费率、专利技术对产品的贡献、许可性质、许可范围、许可数量等。此案中法院确定了合理许可费的具体考量因素，同时认为标准必要专利纠纷案件中禁令救济的颁发应当谨慎。标准必要专利权人在谈判时，以禁令救济作为手段威胁标准必要专利权人接受不合理许可费的行为，法院不应当支持。另外，Apple Inc.V.Qualcomm Inc.案中，法院进一步明确了F/RAND许可费的计算应坚持的两项原则：专利费计算基础应当合理以及防止标准加持导致许可费过高。合理许可费在于专利本身的价值，而非标准带来的增值效应，同时应当考虑竞争对于许可费的合理减损。该案实际上进一步明确了F/RAND许可费计算时应考量专利对标准的贡献率、其他技术参与竞争以及交叉许可对许可费的影响。(三)“禁令救济＋专利搭售”类型及其规制经验1．以禁令救济胁迫被许可人接受专利搭售专利搭售，意味着专利权人在进行专利授权时，附加了其他许可条件，如要求接受其他附属专利技术、商品或服务的许可等。专利搭售不一定意味着违法，毕竟很多时候搭售条件是专利实施的必要条件，专利搭售反而有利于专利的实施和效果的发挥，对于节约成本、促进专利技术的功效最大化、促进后续技术研发有重要作用。因此，当专利权人具有市场支配地位时，其专利搭售行为不一定属于市场支配地位的滥用。但是，如果专利搭售的附属技术、产品或服务非属于被许可人必须的条件，且专利权人没有正当理由解释此种搭售行为，此种专利搭售行为便涉嫌市场支配地位的滥用。特别是搭售的条件会造成被许可人的成本提高，技术研发能力受到限制，而专利权人通过禁令救济胁迫被授权人接受搭售条件时，此种专利搭售行为属于滥用市场支配地位排除或限制竞争行为的可能性会更大。标准必要专利权人的专利搭售行为，也存在积极作用：有利于标准必要专利的技术功效最大化发挥，有利于授权成本的降低，一定程度有利于技术创新；但是其消极作用也同样不可忽视：标准必要专利权人参与市场竞争的目的是为了实现其利益最大化，因此当标准必要专利权人无法通过标准必要专利本身授权获取足够的利润时，便会倾向通过搭售行为来实现其利润。毕竟专利搭售中所搭售的条件，很多都不是被授权许可人所需要的技术，甚至部分属于无经济价值的技术或过期专利技术。对于标准必要专利权人来说，一揽子专利搭售行为可以避免单个技术谈判时的拉锯战，攫取超额利润，因此其有充分的动机去实施专利搭售行为。如果此时被许可人拒绝接受专利搭售行为，标准必要专利权人便会通过禁令救济所指向的期待利益来胁迫被授权许可人接受不合理的专利搭售条件，使得被授权许可人的成本提高、市场竞争力下降，进而导致其商品或服务的生产能力和技术创新能力下降，最终导致消费者的选择权减少，损害竞争秩序，构成市场支配地位的滥用。如2017年高通与苹果在专利授权许可谈判中，因苹果拒绝接受许可条件，其中包括专利搭售，高通便在2018年在美国华盛顿起诉苹果公司侵犯专利权，并向法院申请禁令救济，要求禁止iphone在美国的进口与销售，以此胁迫苹果公司接受专利搭售条件。2．“禁令救济＋专利搭售”类型的规制经验在Philips Co.v.ITC and Princo案中，Philips公司拥有两种制造光盘的专利技术，该专利技术共同进入了“橙皮书” 标准中。从1990年开始，Philips公司便开始对外进行专利搭售许可，将“标准必要专利”与“非必要专利”进行一次性打包许可。只要该专利技术的使用者使用该项专利技术都必须支付整体打包专利的许可费，不存在专利技术的单独许可，因此也就无法以较低许可费获得单项专利的许可。刚开始Princo、GigaStorage、Linberg等公司与Philips公司签订了一揽子许可协议，但是协议执行了一段时间后，被许可人不堪重负停止了支付许可费。Philips公司向ITC控告Princo公司侵犯专利权，要求进行专利侵权损害赔偿。ITC受理后经过调查认为Philips公司的专利为标准必要专利，而Philips公司凭借标准必要专利赋予的垄断地位不正当强迫标准使用者接受不合理的专利搭售条件，构成专利滥用，且不正当利用一个市场上的垄断力量限制了另一个市场的竞争。后该案上诉至美国联邦巡回上诉法院，法院认为专利滥用条件下分析专利搭售，就应当分析专利权人是否具备市场支配地位。原则上专利搭售一定程度上有助于促进市场竞争，提升经济效益，但是如果具有市场支配地位的专利权人，在专利许可中进行了不合理的搭售，产生了反竞争的效果，此时便需要进行规制。标准必要专利许可谈判应在F/RAND原则下进行，双方当事人应当诚实善意。任何一方当事人不应当采取措施胁迫对方违反真实意思表示达成协议，禁令救济的目的在于弥补侵权损害赔偿无法弥补的损害，而非作为竞争的工具，将禁令救济作为胁迫对方接受不合理专利搭售的手段无法获得法院支持。禁令救济颁发与否需要考量损害赔偿是否足以弥补损害，以及禁令救济是否会造成公益与私益的失衡。实际上，2015年中国发改委处罚高通滥用市场支配地位一案中，众多处罚事由中便包括了高通进行不合理的专利搭售一项。

美国标准必要专利禁令救济规制经验对我国的启示

(一)借鉴前提上：有区别地借鉴相关经验法律移植存在有“基因排斥”现象，也就是法律制度的文化排异现象。因此，要保证法律移植的“内化性”“师夷长技”以制本国问题，必须要实现法律移植的本土化。这个过程存在一个前提：有区别的进行法律制度的对比与可移植性评估。评估被移植借鉴的经验存在的法律制度土壤与我国法律制度之间的契合度，应从以下几个维度进行切入分析。第一，标准必要专利禁令救济的规制路径维度的契合度。美国在规制标准必要专利禁令救济问题上，司法层面一般采取民法规制路径为主，反垄断法规制路径为辅；而执法层面，反垄断行政执法一般采取反垄断法规制路径。司法层面的规制路径形成原因在于美国的企业，特别是通信领域的企业在国际上基本属于大企业，彼此谈判能力对等，因此相关纠纷都走民事程序，以专利民事侵权诉讼为主。而诉讼程序按照不告不理与处分原则运作，因此法院按照民法路径考量禁令救济颁发的条件也情有可原。不过在标准必要专利禁令救济司法规制具体考量时，法院还是突破了传统民事侵权禁令颁发的相对性利益考量，将公益衡平考量纳入其中。反垄断执法则更加主动与灵活，如FTC可以直接以《谢尔曼法》等为调查依据对标准必要专利禁令救济进行反垄断调查，采取反垄断法路径对其予以规制，防止市场竞争秩序与消费者利益受损。我国标准必要专利禁令救济规制问题上，与美国存在部分不同。由于我国属于后发型国家，相关企业的标准专利技术的掌握数量还不甚多，与国际巨头进行谈判能力还不甚强，故存在起诉他人垄断的反垄断诉讼和起诉他人专利侵权的民事诉讼，因此司法层面采取民法规制路径与反垄断法规制路径并重方式，如华为诉IDC采取反垄断规制路径，而华为诉三星采取民法规制路径。反垄断执法则为了维护竞争政策与产业政策之间的平衡，保护消费者利益，基本采取反垄断规制路径，如发改委查处的高通案便是体现。总体来说，美国标准必要专利规制路径与我国的制度实践现实是基本契合的，这也为后续规制原则、规制依据等借鉴奠定了认知基础。但也应当清楚认识到美国的司法规制路径与我国存在的部分差异。我国规制路径是由于我国的发展阶段决定的，比较符合我国目前的国情，在此技术追赶阶段应予以坚持。第二，标准必要专利禁令救济规制依据维度的契合度。美国标准必要专利禁令救济规制依据上，虽然存在《谢尔曼法》《联邦贸易委员会法》等成文法，但主要还是以判例为主。而我国存在着成文法传统，在法律问题规制上基本依据成文法以三段论的方式进行论证，因此在规制依据方面存在着差异。如若我国需要借鉴美国标准必要专利禁令救济的先进经验，便需要将其与我国现有制度相结合，并在此基础上予以成文法化。不过，标准必要专利禁令救济的基础规制依据是专利法、反垄断法、侵权法，其中各国专利法基本来源是公约，如《巴黎公约》等，中美都是专利法相关国际公约的缔约国，因此专利法律制度基本相同；美国是反垄断法的发源地，我国反垄断法的基本制度来源于美国，因此反垄断法相关制度也具有相当的一致性，故中美两国在标准必要专利禁令救济的基础规制依据上存在相当的契合度，因此，这也成为了美国相关经验可资借鉴的基础。综上可知，就标准必要专利禁令救济的相关经验法律移植借鉴问题来说，美国虽与我国存在部分经济与制度基础等方面的不同，但是基于标准必要专利禁令救济纠纷的相关特性、两国基础规制依据特点，在作出区别的基础上，移植借鉴美国标准必要专利禁令救济经验是可行的。(二)规制原则上：确立F/RAND原则的前置考量地位F/RAND原则是限制标准必要专利权人的禁令救济的前提，也是判断其禁令救济行为是否属于滥用的基石。目前对于标准必要专利禁令救济规制原则之F/RAND原则的前置考量地位的规范确定方面的基本情况如下：首先，在基本法律层面。我国《反垄断法》第55条仅原则性规定了合法的知识产权的行权行为不属于垄断行为，不当的知识产权行权行为造成排除或限制竞争效果的，属于垄断行为，应为反垄断法规制。这样的规定过于宽泛，对于标准必要专利禁令救济问题的指导性太弱。我国《专利法》或者《专利法修订草案(送审稿)》中均未涉及F/RAND原则对于考量标准必要专利问题上的意义和作用。其次，在行政规范性文件层面。在国务院反垄断委员会发布的关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)(以下简称反垄断指南)中第26条中，仅初步提出了F/RAND原则可作为标准必要专利禁令救济规制的考量因素，但未确定其基础地位。再次，司法指导性文件层面。在北京高院发布的《专利侵权判定指南(2017)》(以下简称判定指南)中149条、150条、152条以及153条中，确定了F/RAND原则在考量禁令救济颁发时的前置考量地位，但是其适用面局限于推荐性国家标准、行业和地方标准，以及其他专利权人明确做出过F/RAND承诺的情形，因此对于团体标准以及企业标准中的禁令救济问题如何规制，便存在适用缺漏。2018年4月，广东高院颁布的《审理通信领域SEP专利纠纷案工作指引(试行)》(以下简称工作指引)中第10条、12条明确提出了标准必要专利禁令救济问题上，F/RAND原则的前置考量地位。这是对标准必要专利禁令救济规制经验的重要总结与推进，但是其适用面局限于通信领域，适用领域较为狭窄；且文件的指导性意义囿于广东省境内，效力层级较低，影响力相对较弱。综上可知，我国在标准必要专利禁令救济规制原则上，正在逐步向美国规制原则靠拢，但目前相关步伐走得较为缓慢，在立法层级与使用领域上都稍显不足，已不适应标准必要专利案件的发展趋势。而美国标准必要专利禁令救济规制已全面确立了F/RAND原则的前置考量地位，并对相关执法与司法实践进行了积极指导，产生良好的规制效果，如摩托罗拉诉谷歌案等。因此，对于标准必要专利禁令救济的规制原则来说，我国应当稍微放开步子，将F/RAND原则的前置考量地位，在基本法律以及司法解释中予以确立，这对于实践应对标准必要专利禁令救济纠纷也大有裨益。(三)规制思路上：私权保护与公益考量之间衡平美国通过eBay案确立的“四要素”检验法，来分析个案中是否存在足够理由适用禁令救济，如损害存在的确定性、损害的金钱赔偿不可弥补性、公平禁令救济的必要性、公益的不会受损性等。此四要素检验法，实际上贯穿了标准必要专利权人的私权保护与竞争秩序、消费者利益保护等公益考量之间的衡平，是契约优先向公益优先转变的风向标。此项规制思路为美国后续标准必要专利禁令救济案件的规制所继承。我国标准必要专利禁令救济的规制思路存在一个发展阶段，即从最初的绝对公益优先正在逐步回归至私权保护与公益考量之间的衡平。最初采取绝对公益优先，禁止标准必要专利权人行使禁令救济，如微软收购诺基亚设备与服务案以及诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案中均要求标准必要专利权人作出了放弃申请禁令救济的承诺。后来随着标准必要专利禁令救济案件的增多和研究深入，规制思路正在逐步回归理性。但是私权保护与公益衡平考量的规制思路还未在理论界与实务界形成稳定共识。我国目前法律规范中，已有部分规范规定了私权保护与公益考量之间衡平的规制思路。反垄断指南第26条中，规定了标准必要专利禁令救济的申请应当考量对相关市场、下游市场以及消费者利益的影响，即禁令救济的规制不仅应当考量双方的诚信谈判，而且应当考量社会公共利益，做到二者的利益衡平。工作指引第25条，也规定了标准必要专利垄断纠纷中，应在私权保护与公益考量之间进行衡平。但是分析可知，上述法律规范的效力层级不高，且适用面较为局促，并不符合我国标准必要专利案件快速增长的实际情况。因此，我国标准必要专利禁令救济规制相关的法律规范，应当借鉴美国的规制思路，在法律中明确规定标准必要专利禁令救济的规制，应当遵循私权保护与公益考量之间进行衡平的思路。(四)规制依据上：引入F/RAND许可费与善意标准使用人考量因素
F/RAND许可费与善意使用人的判断，是衡量标准必要专利权人与标准使用人之间过错的前提，关涉标准必要专利禁令救济的颁发与否。我国在华为诉三星、华为诉IDC以及高通案中，均提出了具体考量因素对其进行了判断。但是相关的具体考量因素，还不够全面系统。美国在规制标准必要专利禁令救济的具体实践中，确立了系统的F/RAND许可费与善意使用人的具体考量因素。因此，在标准必要专利禁令救济规制依据上，立足我国目前考量因素具体情况，结合美国F/RAND许可费与善意使用人考量因素进行对比借鉴，有助于我国建立系统的判断因素体系。一方面，在F/RAND许可费考量因素上。工作指引中第18条规定了可比性许可协议、标准必要专利本身的市场价值、可比性专利池的许可信息以及其他因素，其中可比性许可协议应综合考虑许可人、许可标的关联性、被许可人及双方谈判时的真实意思等因素，专利池的许可信息应考虑专利池的参与者、许可标的、许可条件等因素，标准必要专利的本身市场价值应考虑标准必要专利对产品或服务利润的贡献(除去标准对于专利的加持影响)、标准必要专利对标准的贡献、标准未制定前标准必要专利的技术竞争力、标准使用人针对标准所应支付的全部许可费等。反垄断指南(征求意见稿)中的规定考量因素与广东高院的指引中规定的考量因素基本一致，但另外考量了许可地域范围、许可时间以及对于相关产业的发展等因素。总体上来看，我国目前标准必要专利F/RAND许可费考量因素已进行初步规定，但是还应对美国规制依据有所借鉴，如具体情况具体区分使用“整机估价”与“最小销售单元”进行许可费率计算，考量交叉许可情形等。通过上述借鉴，可使得F/RAND许可费考量因素的体系更加完整。另一方面，在善意使用者考量因素上。工作指引中第14条规定了善意使用者的考量因素，包括接收谈判通知的积极程度、收到谈判通知后是否在合理时间予以明确答复、拒绝签订保密协议是否存在合理理由、是否未在合理期限对标准必要专利权人的示例专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复、收到授权许可条件后是否未在合理期限内予以答复、是否提出明显不符合F/RAND原则的许可条件致使授权许可无法达成、是否无正当理由拖延或拒绝谈判以及其他考量因素。判定指南中第153条也提出了善意使用者的考量因素，其中部分表述存在差异，如收到侵权通知后未在合理期限答复、拒绝专利权人的许可条件未及时提出新的许可条件建议等，但大体上考量因素是一致的。反垄断指南第26条也原则性提出从谈判中的行为表现与真实意愿等考量因素，基本可以被涵盖在工作指引的14条中。结合中美善意标准使用人的考量因素可知，我国善意标准使用人的判断因素也渐臻完整，但美国善意标准使用人的考量因素仍存在部分可供借鉴之处，如标准使用人无正当理由拒绝接受法院与仲裁机构的裁决的许可条件；无正当理由拒绝接受国家专利管理机关确定的当然许可条件下许可费等。综上可知，我国标准必要专利禁令救济规制依据已进行初步体系规定，但仍难称完善。我国标准必要专利禁令救济规制依据，应当在立足已有规则基础上，结合美国标准必要专利禁令救济规制依据进一步进行完善。

结语

在标准必要专利纠纷不断增多的情势下，研究有效应对和规制之策，对于消弭纠纷、引导产业发展、维护竞争秩序和消费者利益，具有极其重要的作用。美国相关实践已然较为成熟，在立足我国相关制度的基础上，有针对性的借鉴方为上策。在吸收“西学”并实现本土化的基础上，渐进式予以发展，必将能够促进我国相关产业的大发展，最终实现以标准化为基础的“工业制造2025”的伟大战略目标。

图文编辑| 张宏帅、吕晓薇

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