孙晋 | 谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适

孙　晋：武汉大学法学院教授

互联网在世界范围内得到长足发展，得益于各国包容与审慎监管的公共政策。在这样的背景下，互联网服务行业反垄断执法的谦抑理念逐渐在经济法学界产生影响力。经济法谦抑性理念的首要价值在于正面回答了政府与市场的关系，明确了市场是第一位的、政府是第二位的，市场应在资源配置中起决定性的作用。经营者集中是互联网服务行业垄断的重要表现形式，反垄断执法机关往往对可能具有限制竞争影响的寡头合并予以垄断性审查。无救济则无权利，经营者集中救济是经营者对反垄断审查的重要回应方式。结合谦抑理念对经营者集中救济制度进行调适是重中之重。然而，谦抑理念的经济法适用尚有进一步探讨之余地，再具体到互联网领域的经营者集中，则鲜有理论和学说涉猎。因此，本文将围绕着何为谦抑理念、为何应将谦抑理念延展至经济法领域、为何应在互联网服务行业经营者集中反垄断执法中适用谦抑理念、经营者集中的救济制度有何特殊之处、又应该结合谦抑理念对经营者集中的救济制度予以何种调适等问题展开系统分析。笔者意在以小博大，启发学界对新时代政府干预回归科学和理性这一重大问题展开进一步有益思考。

一、 互联网服务行业经营者集中救济制度适用的困境

互联网服务行业发展的特殊性，决定了该领域经营者集中不完全等同于传统行业，“对反垄断执业者来说，困难在于那些源于标准市场的传统智慧不再有效”。 互联网服务行业不是“法外之地”，“要不要执法”显然是一个伪命题，“如何执法”才是问题的实质。如何将反垄断法律制度恰当地嵌入到互联网经济发展之中，有效规范互联网服务行业，是今天所有法律人尤其是执法者必须思考的现实课题。在互联网服务行业经营者集中审查和救济中，需要执法机关进行必要的调适。法律一经制定便落后于现实。在制度重构变更与执法理念更新之间，毫无疑问，在现行制度还来不及变更之时，后者的制度成本最低而社会效果最快，是最佳选择。那么，在执法理念上，到底是积极执法还是谦抑执法？反垄断执法机构必须在二者之中做出抉择。

二、互联网服务行业经营者集中救济中谦抑理念的确立

经济法是国家干预经济的基本法律形式 ，依据反垄断法作出禁止经营者集中或附条件集中的行政执法行为属于国家干预市场的一种方式。如果根据现行反垄断规范对互联网服务行业经营者集中案件进行审查并做出结构性救济决定，那么这种行政干预对互联网服务企业的影响往往是致命性的，其本质在于以经济法规范为依据的国家干预超出了必要的限度。本来以弥补和矫正市场失灵为己任的经济法，因为缺乏谦抑，反过来容易造成新的市场失灵，违背了干预的初衷。

随着对市场机制与国家干预两者关系认识的深入和 “市场决定资源配置地位”的逐步确立，国家干预只能在弥补市场失灵之必要范围和程度内发挥作用。法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。作为国家规制市场垄断的法律，反垄断法不仅仅是国家调节经济的法律依据，更是限制国家干预市场尺度的规范。市场决定性地位的提出和确立，势必要求我国反垄断法理应以谦抑的态度介入市场。反垄断执法机关理应秉持谦抑执法之理念，灵活且合理适用互联网服务行业经营者集中救济制度。在当前竞争政策基础性地位逐步确立的背景下，市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用是辩证统一；持积极执法理念的反垄断执法机关，面对日新月异、快速发展且充满不确定性的互联网服务行业的经营者集中审查与救济，执法机关宜改弦更张，遵循谦抑执法理念，这样才能尽量回避执法困境；面对传统产业的积极执法理念和面对互联网服务行业的谦抑执法理念，同样是辩证统一。在互联网服务行业经营者救济实施中确立谦抑理念，就必须相应地对救济适用的前提、救济方式的选择、行为性救济的实施等方面进行必要的调整，从根本上预防和杜绝执法困境。

三、互联网服务行业经营者集中救济适用前提的调整

受哈佛学派结构主义理论的影响，各国在对经营者集中所产生的竞争效果评估中，都把市场份额因素作为重中之重的首选因素。传统产业的经营者集中产生强大的市场份额，确实可能会让集中后的经营者采取诸如提高价格、限制产量的方式来排除、限制竞争。但是，在互联网服务行业几乎不可能产生如此竞争效果。故而，在评估互联网产业经营者集中的过程中，应当与传统产业不同，对市场份额的评估因素予以弱化。

技术的标准性和兼容性会提高经营者进入市场的壁垒，较高的市场壁垒使得市场变得封闭起来，拥有技术标准的企业就不会受市场竞争的约束。 由于互联网产业的服务或产品的连接需要技术标准来互联互通，企业一旦控制了核心和关键的技术标准，那么它与下游经营者或者同样需要接入该技术标准的其他竞争者进行集中时，很可能就会排斥其他需要接入其标准的竞争者，不允许其接入和兼容。集中后的经营者可能会采取禁止其他经营者接入其网络和拒绝产品兼容的策略来达到吓退其他经营者的目的，也有可能通过重新定价、收取较高的接入费用来获取收益。在考量互联网产业经营者集中救济时，就应当注意相关的经营者集中是否按照集中前一样公平对待每一个标准接入者、是否继续许可其专利权、是否继续对所有其他经营者开放其源代码等等。在互联网产业中，拥有关键基础设施或者核心技术的经营者都有一定的动机来排除或限制潜在竞争者进入市场。

互联网经济与传统经济相比，具有产品信息性、创新速度快、知识和技术密集的特点。 在互联网产业经营者集中的权衡中，应当着重提高效率因素的评估比重。因为经营者集中能够带来规模经济，而互联网产业由于其产品的信息性导致了它们可以几乎零成本地复制产品，在规模扩大的同时获得不断递减的边际成本，不存在传统产业会出现的规模不经济的问题。这就说明了为何互联网产业经营者集中天然地会带来效率。互联网产业的合并能够为企业节约大量的成本，并且其合并能够提高其自身的经营效率，更好地提高消费者的福利。

四、互联网服务行业经营者集中救济方式的选择

行为性救济自身特征适合互联网服务行业的救济选择。首先，从行为性救济的措施类型来看，比如开放类行为性救济，它要求开放关键基础网络或关键设施。对于互联网服务行业而言，其最可能造成反竞争效果的莫过于其拒绝开放其关键技术或平台进而封锁市场。开放类救济的适用恰好对症下药。其次，行为性救济更能适应不断变化的市场。行为性救济的灵活性与可恢复性也使得它在处理互联网产业的集中案件时显得游刃有余。最后，行为性救济可以避免过度干预市场主体的集中交易行为。结构性救济要求剥离集中双方的资产，这对强调私权自治的市场经济来说显得过于刚硬，往往都会引发集中者的反感和抵触。

五、互联网服务行业经营者集中行为性救济的实施

根据上文对互联网服务行业的特征分析，该行业具有技术的标准性和兼容性特征，不同的信息主体之间要实现有序的互联互通、信息分享和传达，它们之间必须要遵守一个统一的标准。随着相关平台越来越成为对相关市场竞争具有决定性影响的关键设施或者具备关键设施属性，对于互联网服务行业经营者集中救济首选的措施，应当是开放相关平台及关键基础设施。 

在传统行业中，行为性救济之所以一直以来都不太受反垄断执法机构的青睐，很重要的原因就在于其复杂多变的方式让监管者往往无法有效地监管实施的进展情况。在互联网服务行业中信息披露应当明确以下问题：第一，由谁披露。笔者认为，由集中后的经营者履行披露义务较为妥当。第二，披露的内容和及时性。在瞬息万变的互联网服务行业中，如果没有对实施过程和所改进的技术及时披露，可能就会影响整个救济的适用效果。

互联网服务行业的行为性救济通常都会要求集中后的企业付出某些“代价”，虽然当事人直接违背所负义务的可能性不大，但其可能会在具体实施中采取消极怠慢的态度，影响救济的实施效果。而反垄断执法机构不像那些对特定行业持续监督的行业监管部门，他们是以个案为基础的执法机构。反垄断执法机构由于自身执法资源有限，其在监督过程中往往力不从心。因而引入监督受托人制度也就成必然。我国最近在几个有较大影响的案件中广泛引入监督受托人，初步观察，起到了较好的作用。

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1. 徐汉明: 《我国网络法治的经验与启示》(2018年第3期);

2. 郑智航: 《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》(2018年第2期)；

3. 冯　辉: 《网络借贷平台法律监管研究》(2017年第6期)；

4. 叶　军: 《经营者集中法律界定模式研究》(2015年第5期)；

5. 周汉华: 《论互联网法》(2015年第3期)；

等等。

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