宁 度：拒绝交易的反垄断法规制——兼评《关于平台经济领域的反垄断指南》拒绝交易条款

一、问题的提出

（一）必需设施理论的缘起与争议

必需设施理论是反垄断法中历史悠久，又极富争议的理论。⑦所谓必需设施理论，是指如果经营者的一项产品或服务被认定为构成必需设施，则其有义务以合理方式向其他人提供该必需设施，否则将违反反垄断法。必需设施理论阐述了一种基于特殊资产的违法性判断标准，判断拒绝行为违法性的关键在于被拒绝的产品或服务是否构成必需设施。

通说认为，必需设施理论最早可以追溯到1912年的美国TerminalRailroad案。在该案中，美国最高法院要求作为被告的多家运输公司向其他运输公司开放使用其所控制的位于密西西比河的铁路桥梁设施，这也是“设施”的得名之处。由于必需设施理论并不遵循竞争损害逻辑，美国反垄断法理论界对于必需设施理论普遍持有强烈的批判态度。而在美国实践界，虽然美国第七巡回法院曾在1983年的MCI案中第一次提出了判断拒绝供应必需设施的违法要件，但是美国最高法院在判决中明确，其从未认可过必需设施理论。

相比于美国，《欧盟竞争法》对必需设施理论的接受程度要高得多。必需设施理论不仅为《欧盟竞争法》所吸收，并在形式规范上具备竞争损害逻辑的外观。在形式上，《欧盟竞争法》对拒绝交易的违法性认定标准是拒绝提供必需设施以损害下游市场竞争。《欧盟竞争法》甚至还进一步扩展了必需设施的概念范围。在美国，必需设施一般是指港口、机场、桥梁、铁路网络等物理基础设施。但是在欧盟，必需设施被拓展至包括知识产权在内的无形资产领域。

《欧盟竞争法》对必需设施理论的规范和实践对我国理论界也产生了影响。我国不少学者赞同把必需设施理论纳入我国《反垄断法》。因此，有必要进一步检视欧盟竞争法的必需设施理论的规范和实践。

（二）欧盟法下的违法性认定标准：拒绝提供必需设施

在形式规范上，《欧盟竞争法》对拒绝交易最主要的竞争关切是在上游拥有支配地位的经营者通过封锁下游竞争对手而损害下游市场的竞争，这在外观上符合竞争损害逻辑。欧盟委员会在其《关于欧盟委员会对支配地位经营者的排他性滥用行为适用〈共同体条约〉第82条的执法重点的指南》（以下简称《欧盟排他性滥用指南》）中只规定了一类拒绝交易情形——上游支配地位经营者拒绝向下游竞争对手供应的情形。根据欧盟判例法和《欧盟排他性滥用指南》，欧盟竞争法对上游支配地位经营者的拒绝交易行为进行违法性认定时，通常要求满足三个要件：第一，上游支配地位经营者与被拒绝的下游经营者应当是竞争对手；第二，上游产品对于从事下游市场的有效竞争是“不可或缺”的；第三，拒绝行为将排除下游市场的有效竞争。

1.上游支配地位经营者与下游经营者是竞争对手

本要件在形式上符合拒绝交易的竞争损害逻辑。因为排他性反竞争效果的内涵就是指经营者通过某种行为或交易安排排斥、封锁竞争对手，使得自身能够把产品价格提高到竞争水平之上。鉴于行为人拥有的市场支配地位与被关切的竞争损害分别处于两个市场，如果要造成竞争损害，上游经营者必须与下游经营者是竞争对手。这也意味着经营者应是纵向一体化企业。

早在1974年的CommercialSolvents案中，欧盟法院就确认只有当上游支配地位经营者应当与被拒绝供应的下游经营者存在竞争时，拒绝供应行为才可能违反《欧盟竞争法》。该案是欧盟法院审理的第一个拒绝交易反垄断案件。被告CommercialSolvents公司在氨基丁醇原料药市场具有支配地位，其在案前终止了对下游Zoja公司供应氨基丁醇原料药。此前，Zoja公司一直从被告处采购原料药，用于制造治疗肺结核的药物。法院发现，被告拒绝向下游Zoja公司的供应的时间点与其设立子公司打算进入下游市场的时间点是吻合的。换言之，被告公司已经是一家纵向一体化企业，其不仅在上游原料药市场具有市场支配地位，也与下游Zoja公司在下游市场中是直接竞争对手。欧盟法院最终认定被告CommercialSolvents公司的拒绝供应行为将排除来自Zoja公司的全部竞争，违反《欧盟竞争法》。欧盟法院在判决中指出，“一个在原材料市场具有支配地位的经营者，基于将该等原材料保留以供自己制造衍生物的目的，拒绝向一个在制造衍生物的客户供应该等原材料，由此可能排除来自该客户的全部竞争，将构成滥用市场支配地位”。

2.上游产品对于从事下游市场的有效竞争是“不可或缺”的

《欧盟竞争法》对拒绝交易违法性认定标准的第二个要件是上游产品对于从事下游市场的有效竞争是“不可或缺”的。根据《欧盟排他性滥用指南》，如果上游支配地位经营者的产品对于从事下游市场的有效竞争是“客观必要”的（Objectivenecessity），那么欧盟委员会将对相关拒绝交易给予重点关注。该指南进一步指出，“客观必要”标准并不是绝对的，并不意味着如果没有被拒绝供应的产品竞争对手就无法进入下游市场或无法在下游市场生存，而是指该产品是“不可或缺”的——没有现有或潜在的替代品可供下游市场中的竞争对手依赖，以至于无法长期对抗拒绝交易行为的负面影响。事实上，“不可或缺”一词是欧盟法院在相关竞争法案件所惯常使用的提法，而“客观必要”的提法则首次出现在《欧盟排他性滥用指南》中。或许是考虑到欧盟委员会也需要遵循欧盟法院的判例法，故该指南又使用“不可或缺”去描述和限定“客观必要”。可见，“不可或缺”与“客观必要”的内涵是等同的。而在《欧盟竞争法》下，“不可或缺”与必需设施的内涵也是相同的。欧盟权威竞争法教材指出，只要一项产品是“不可或缺”的，其就可以被称为必需设施。为方便讨论，在本章中“不可或缺”“客观必要”与必需设施三者混同使用。

那么，什么是《欧盟竞争法》下的“不可或缺”呢？欧盟法院曾在Bronner案中对“不可或缺”进行过较为详细的阐述。该案原告OscarBronner公司是奥利地的一家日报出版商，其在向大型日报出版商Mediaprint集团请求接入使用后者的上门投递服务系统（在奥地利是全国唯一的系统）遭到拒绝后，其向法院指控拒绝行为构成滥用市场支配地位。欧盟法院指出，判断拒绝行为违法性的关键是判断被告的上门投递服务是否“不可或缺”，而根据本案事实，被告的服务并非“不可或缺”。因为市场中还有其他分销日报的途径，比如商店、报刊亭、邮政等等；更重要的是，并不存在技术、法律或经济上的障碍使得其他日报出版商无法建立属于自己的上门投递服务系统。

不难发现，欧盟法院对于“不可或缺”采取的是“不可复制性”判断标准，并且这种“不可复制性”的门槛看似非常高。法院在判决中阐述道，“需要强调的是，如果要证明创建该等上门投递服务系统在经济上是不可行的，原告所提出的诸如自身日报发行量太小等主张都是不充分的。原告必须证明，即使是对于日报发行量与现有拥有上门投递服务系统的日报出版商相当的出版商而言，创建第二个上门投递服务系统在经济上是不可行。”申言之，法院采取的是“同等效率竞争对手”标准，要论证被告产品的“不可复制性”，原告至少必须证明即使是一个与现有被告处于相似地位的企业想要创建第二个产品也是在经济上不可行的。

《欧盟排他性滥用指南》确认了欧盟法院以“不可复制性”标准来判断“不可或缺”的做法，其规定“在判断产品是否是‘不可或缺’时，欧盟委员会通常会评估竞争对手在可见的未来里是否可以有效地复制支配地位经营者的产品。这里的复制是指，创建一个有效率的供应替代品，能够使得竞争对手可以对支配地位经营者在下游市场形成竞争性约束。”

然而，《欧盟竞争法》在实践中对于产品“不可或缺”的判断标准又在不断被放宽。甚至发展到，只要经营者拥有独特的竞争优势或资产且这些独特的竞争优势或资产是竞争对手在可见的未来是所难以创建的，欧盟法院就可能要求经营者向竞争对手进行供应或开放。在有些案件中，被告在被起诉前甚至都从未在市场中供应过被主张的产品，即尚不存在一个现实的上游产品市场，却也因该产品被法院认定为对竞争对手“不可或缺”而被强制要求交易。比如，在Magill案中，Magill公司打算向市面上推出刊有三家电视广播公司节目内容的每周电视节目表，这三家电视广播公司对其节目内容表拥有版权，而当时的市面上并不存在以周为单位的电视节目表。欧盟法院认为，被拒绝许可的电视节目内容对于Magill是“不可或缺”的，并且拒绝许可会导致阻碍新产品的出现，于是就判决三家电视广播公司许可其电视节目内容表。

随着“不可或缺”标准在实践中的放宽，诸多产品或服务都被欧盟委员会与欧盟法院认定为对下游竞争对手“不可或缺”，并被强制要求开放、分享或接入使用。这些产品或服务包括：港口、机场、铁路网络、油气管道、燃油储存、电信网络、邮政网络、垃圾收集基础设施、内部航线、跨境支付系统、跨境证券清算服务、优质TV内容以及最具有争议的知识产权和专有信息。

3.拒绝行为将导致排除下游市场的有效竞争

本要件在形式上直接与竞争损害相关联，在理论上应当是《欧盟竞争法》对拒绝交易违法性认定标准中最为核心的要件。根据《欧盟排他性滥用指南》，只有当具有市场支配地位的上游经营者的拒绝供应行为将导致“排除下游市场的有效竞争”时，行为才可能构成滥用市场支配地位。然而，这一要件虽在形式上符合竞争损害逻辑，但是欧盟的相关实践却难以经受仔细推敲。事实上，《欧盟竞争法》在实践中对于排除下游市场有效竞争的有关表述一直在变动且自始至终无法自圆其说。

早在CommercialSolvents案中，欧盟法院对于排除竞争的表述是，上游支配地位经营者的拒绝供应将可能“排除来自该客户的全部竞争”。虽然该案原告Zoja公司确实是下游客户，被告拒绝向Zoja公司供应原料药的行为也确实会排除来自Zoja公司的全部竞争，但是欧盟法院没有解释，为什么排除来自一个下游客户的全部竞争会导致对整个下游市场的竞争的排除。毕竟，“排除来自该客户的全部竞争”与“排除来自下游市场的全部竞争”是两个完全不同的概念，前者只是损害了一个下游客户，后者才是《反垄断法》所关注的竞争损害。如果排除来自一个客户的竞争不会导致排除下游市场的竞争，那么作为欧盟法院首个拒绝交易反垄断案件的CommercialSolvents案则自始是一个说理不充分的判决。

或许是认识到在CommercialSolvents案“排除来自该客户的全部竞争”表述存在问题，欧盟法院在后续的案件中也采用过“排除市场全部竞争”或“排除市场全部有效竞争”的表述。而《欧盟排他性滥用指南》又删除了“全部”二字，只规定“排除下游市场的有效竞争”。

可是，欧盟实务界对排除竞争在文字上的表述变动始终未能回应一个最为核心的反垄断法问题，下游市场的有效竞争是如何被排除的？即为什么在上游市场具有支配地位甚至垄断地位的经营者，拒绝向下游一个竞争对手进行供应“不可或缺”产品，会使得其能够把下游产品的价格提高到竞争水平之上？按照市场竞争规律，即使下游某一个竞争对手被排除出下游市场，下游市场中存在其他竞争对手也可以对支配地位经营者的下游部门进行有效的竞争约束，避免其提高下游市场的产品价格。

根据纵向封锁的竞争损害逻辑，在不充分考察纵向一体化企业在下游部门的市场势力、被封锁竞争对手的数量与市场势力以及下游市场的整体竞争状况等因素的情况下，裁判者很难判断在纵向一体化企业能否通过封锁一个甚至多个下游竞争对手而把下游产品的价格提高到竞争水平之上，从而切实损害下游市场的竞争。然而，《欧盟竞争法》的实践没有对这些与竞争损害密切相关的重要因素予以考察。

由于缺乏对竞争损害的实质论证，《欧盟竞争法》实践对“排除下游市场的有效竞争”的判断是空洞的。有论者尖锐地指出，《欧盟竞争法》下的“排除下游市场的有效竞争”只是对“上游产品对于从事下游市场的有效竞争是‘不可或缺’的”的另一种表述而已，这本质上是一种同义反复。出人意料的是，《欧盟排他性滥用指南》也承认了这一点，“如果本指南第83段和84段（‘不可或缺’产品的要件）的内容被满足，那么欧盟委员会通常会认为支配地位经营者的拒绝供应行为将或早或晚的排除下游市场的有效竞争”。

可见，尽管在形式规范上欧盟竞争法对拒绝交易的违法性认定标准是，上游支配地位经营者通过拒绝向竞争对手提供“不可或缺”的产品而排除下游市场的有效竞争，但是欧盟竞争法对于拒绝行为“排除市场有效竞争”自始无法自洽。因此，欧盟对拒绝交易的实质违法性认定标准仅仅是，上游支配地位经营者拒绝向竞争对手提供必需设施。

（三）必需设施理论的弊端

必需设施理论最大的弊端在于没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑。一项产品即使构成必需设施，但在本质上也只是属于市场地位的认定范畴。《欧盟竞争法》对于“不可或缺”的判断标准是要求“同等效率竞争对手”无法复制，这只是以供给替代方法去界定出一个在相关市场中具有市场支配地位甚至垄断地位的经营者。更何况，供给替代方法虽然是界定相关市场的主要方法之一，但其价值位阶远低于需求替代方法，因为对竞争行为产生竞争约束的主要是需求替代。在市场经济中，客户对产品或服务的价格弹性决定了市场的范围，也就是竞争的范围。《平台反垄断指南》关于相关市场界定的条文也指出，只有当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以考虑供给替代分析。

诚然，产品对下游竞争对手的“不可或缺”意味着下游市场存在很高的市场进入壁垒，但一个市场存在进入壁垒，并不意味着该市场本身的竞争机制就已经遭到了损害。而对市场竞争机制是否受损的判断，还是要回归到相关市场的价格是否被提升这一关键判断因素上来，也就是回到竞争损害逻辑上来。

采用必需设施理论或许有助于打破市场进入壁垒，但是从市场进入壁垒和供给替代的角度直接推定拒绝提供必需设施具有竞争上的违法性，这种推定难免失于武断。正是由于没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑，欧盟实践才对“不可或缺”要件不断强化和宽泛化。在实践中，通常只要认定上游支配地位经营者的产品对于下游竞争对手是“不可或缺”的，那么拒绝供应行为就很可能被认定为排除下游市场的有效竞争，从而违反《欧盟竞争法》。

因此，基于必需设施理论的违法性认定标准，本质上反对的只是基于独特资产形成的市场进入壁垒和垄断地位，而不是反对排除、限制竞争。

四、基于竞争影响的违法性认定标准及其合理性

基于竞争影响的违法性认定标准并不以必需设施的认定为核心，其最大的特征遵循拒绝交易的竞争损害逻辑。在理论上，拒绝交易的竞争损害逻辑是清晰的，即在某一个市场具有支配地位的经营者通过拒绝与同一市场或其他市场的竞争对手进行交易，使得产品价格被提高到竞争水平之上。然而，在实践中，拒绝交易的竞争损害却难以识别。因为经营者拒绝与竞争对手进行交易，具备内在商业合理性，如果不考量其他因素，裁判者很难区分经营者的拒绝交易行为到底是出于损害竞争的动机，还是出于从事激烈竞争的动机。此外，规制拒绝交易意味着政府强制经营者与竞争对手合作，如果处理不当可能引起经济负外部性。因此，以美国《反垄断法》为代表的基于竞争影响的违法性认定标准，不仅遵循竞争损害逻辑，还会考量能够反映行为人的竞争损害动机以及救济措施的竞争影响的其他诸多因素。

（一）严苛的美国Aspen案标准：背弃自愿合作以损害竞争

美国最高法院的1985年Aspen案是美国涉及拒绝交易违反《谢尔曼法》第2条最重要的判例。该案的基本事实如下：原告和被告都在美国科罗拉州的Aspen地区经营雪山滑雪场，该地区总共有四家滑雪场，其中原告拥有一个滑雪场，而被告拥有另外三个滑雪场。双方曾持续多年合作从事着一个企业联营——共同向滑雪爱好者销售包含四个滑雪场的联票，并按实际使用比例进行分成。原告向法院指控，被告自1977年开始拒绝继续与原告销售联票，也拒绝原告提出的以零售价格购买被告三个滑雪场门票以维持联票合作的提议，这些行为导致原告的门票销量锐减，具有反竞争性。美国最高法院认可了原告的指控，认定本案的相关市场是Aspen地区滑雪服务市场，并认定具有市场支配地位的原告背弃先前与竞争对手的合作损害了相关市场的竞争。在判决中，法院设立严苛的违法性认定标准。具体而言，在判断拒绝交易的反竞争性时，应考量的要件包括：第一，经营者就涉案市场拥有市场支配地位；第二，存在自愿合作交易的历史，但在没有商业合理理由的情况下被背弃；第三，被拒绝的产品可被单独识别并销售；第四，存在用以识别交易义务范围与条件的机制；第五，存在一定依据认为，救济措施有助于提高竞争程度。

根据案件事实，涉案拒绝交易符合横向封锁的竞争损害逻辑。涉案双方属于竞争对手，且被告的支配地位与原告所在市场处于同一市场，在理论上，被告可以通过拒绝与原告继续合作封锁竞争对手，削弱相关市场的竞争约束，从而提高产品价格。而Aspen案所设立的违法性认定标准，不仅符合竞争损害逻辑，还考量诸多其他因素，进而把具有反垄断法违法性的拒绝交易缩限到了极为例外的情形。

第2项要件的内容是行为人没有商业合理理由而背弃一个曾经自愿达成的合作。即使原告背弃合作的行为导致原告逐年市场份额减少，在外观上似乎已经造成了竞争损害的结果，但法院认为，如果被告没有损害竞争的动机，则行为并不违反《反垄断法》。于是，案件的焦点是被告是否具有损害竞争的动机。双方之间的历史合作交易是“自愿达成”的，这意味着该合作可以获得合理利润。双方联票销售合作持续多年，案卷显示滑雪消费者大都倾向于选择购买联票，这体现了合作交易是有利于竞争和消费者的。而被告又进一步拒绝原告以零售价格购买被告三个滑雪场门票的提议，这让被告的拒绝行为在商业上是如此地不合理，以至于除了认为其旨在造成竞争损害外没有其他合理解释空间。由此，法院认为被告具有损害竞争的动机，“被告愿意放弃短期利益是因为其通过损害竞争对手可以削弱相关市场的竞争，从而获得长期利益”。事实上，如果拒绝交易行为符合竞争损害逻辑，并且案件事实表明行为人确实具有损害竞争动机，则可以认为行为在竞争上具有不合理性。

第3项要件的内容是被拒绝的是一个可单独识别并销售的资产。被告拒绝向竞争对手提供的是其已经以零售方式在销售的产品——三个滑雪场的门票。如果被拒绝交易的资产并不能够被清晰地识别且被告从未在市场中销售，那么规制拒绝交易无异于是要求法院在被告内部资产中为了其竞争对手的利益去划定和创造一个市场，这很可能造成过度干预市场。Hovenkamp教授指出，针对某个曾经被单独销售的可识别资产进行强制交易是一回事，而要在某个经营者自己的生产流程中找出某个中间步骤并要求在此节点进行单独交易，则完全是另一回事。

Aspen案标准中的第4项和第5项要件分别涉及强制交易义务的范围和条件的确定以及强制交易义务本身的促进竞争性。不难发现，这两个要件的要求已经超越了对行为一般性竞争损害的考察，而把救济措施的内容和竞争影响也提前纳入了行为反竞争性的判断中。这两项要件可以让法院更加清晰简便地划定强制交易义务，让法院避免向管制机构那样成为企业日常经营的计划者，但无疑也增加了原告的证明难度。

在2004年的Trinko案中，美国最高法院就因为原告的指控没有Aspen案标准而判决原告败诉。被告Verizon公司是一家现有本地电话交换运营商，其在本地电话服务市场具有垄断地位。根据美国1996年《电信法》，被告应当以无歧视的条件许可任何打算进入市场的竞争性本地电话交易运营商接入其网络。在被告为未能及时按照《电信法》的要求对包括原告Trinko公司在内的多个竞争性本地电话交易运营商分享其网络后，原告起诉被告的拒绝分享行为违反反垄断法，理由是行为阻碍了竞争对手获得客户的能力进而损害了市场竞争。

美国最高法院认为，尽管被告具有市场支配地位，但本案未能满足Aspen案设立的违法性认定标准。首先，原被告之间并不存在一个自愿合作的历史。起诉状并未主张被告是自愿地与其竞争对手达成了交易或者即使没有制定法的强制规定被告原本会如此。被告先前的行为并不能说明其拒绝交易的动机，也不能说明其在遵循管制上的失误不是出于竞争热情而是出于反竞争的恶意。其次，本案被拒绝的并不是一个曾经在某个市场上买卖过的可单独识别并销售的资产。在本案中，被拒绝的服务原本并未向公众销售或提供。《电信法》规定的分享义务创设了“某种全新的产品”——“网络要件许可的批发市场”。被告根据《电信法》要提供的拆包要件原本是深处于被告公司的内部资产，其被《电信法》强行拿出来给竞争对手而非消费者，这需要付出很多的费用和努力。最后，对于Aspen案标准的第4项和第5项要件，在案件事实缺乏这两个要件的情况下，法院较难胜任这些工作。法院不太可能是详细交易义务的有效日常执行者。在本案中，这些监管工作是由作为管制机构的联邦通信委员会和纽约州公共服务委员会所承担，应由它们回应并承接违反互联互通义务的行为。

可见，Aspen案设立的违法性认定标准是十分严苛的，其具体而复杂的考量因素既包含对拒绝交易竞争损害的考察，还包含了对救济措施竞争影响的考察。美国最高法院指出，只有在有限例外的情形下，拒绝交易行为才可能违反美国《反垄断法》。

（二）严苛标准的合理性：强制交易义务的经济负外部性

对拒绝交易行为适用严苛违法性认定标准意味着绝大部分的拒绝交易行为，哪怕是由支配地位经营者所从事，均不会违反《反垄断法》。美国《反垄断法》会对拒绝交易行为如此宽容，一个重要的原因是规制拒绝交易有违商业自由的法律传统。美国法的传统假定是，经营者没有与任何人进行交易的法律义务，即使其具有垄断地位。早在1919年美国Colgate案中，美国最高法院就重申了古老的普通法原则，在没有创造或维持垄断的目的时，一个私人企业可以自由地按照其独立意志决定其交易的对象。当然，法律传统虽是重要原因，但其并不具有天然解释力，更重要的原因还是在于苛以强制交易义务可能带来经济负外部性。

1.可能削弱市场的投资和创新

规制拒绝交易就意味着需要对支配地位经营者创建法律上的强制交易义务，而强制交易义务将在两方面削弱市场的投资和创新动力。一方面，这将削弱支配地位经营者进行投资和创新动力。在非管制性的市场中，经营者进行投资和创新的主要动力是变成支配地位企业甚至是垄断企业，因为这可以带来更多的利润。如果法律较为轻易地强制支配地位经营者分享、许可其通过投资和创新获得的竞争性成果，甚至使其丧失支配地位，那么，成为市场支配地位企业本身的巨大吸引力也被削弱。同样被削弱的，是该经营者继续进行投资、创新和竞争的动力。另一方面，这也将削弱被拒经营者进行投资和创新动力。如果被拒绝交易的经营者在法律上可以有权获得支配地位经营者的产品，那么其难以有动力再通过自身投资和创新去开发被拒产品的替代品。这种“搭便车”效应最终也将损害消费者福利。从经济学上看，反垄断法规制拒绝交易时将不可避免地要面对市场静态效率和动态效率之间的张力。拒绝交易可能引起的反竞争效果将引起产品价格远离边际成本，导致无谓损失，这是对市场静态配置效率的损害，而创建强制交易义务将削弱市场的投资和创新动力，是对市场动态效率的损害。考虑到动态效率涉及市场的未来，裁判者必须要有足够充分的理由才能对拒绝交易施加干预。

2.可能引发反竞争性共谋

考虑到导致竞争损害的拒绝交易均始于支配地位经营者对竞争对手的封锁，而作为救济措施的强制交易义务实质是要求经营者与自己的竞争对手合作，这可能引发《反垄断法》最大的敌人——横向共谋。特别是考虑到反竞争性的拒绝交易通常发生在市场集中度较高的市场里，强制要求支配地位经营者与竞争对手合作，可能会便利经营者之间交换商业敏感信息，达成明示或默示的共谋协议。横向共谋对市场竞争的损害比任何滥用市场支配地位行为都要更为直接，无论是固定价格、产量还是划分市场，都会导致产品价格被直接提高到竞争水平之上。

3.可能使得反垄断法规制与行业管制混同

强制交易义务的具体落实涉及裁判者对于交易义务的范围确定和监督，处理不当将可能突破反垄断法规制与行业管制的界限。反垄断法规制旨在使竞争不足的市场恢复竞争性，其前提性假定是市场原本存在竞争，只是由于反竞争性行为使得市场原本存在的竞争被排除和限制。反垄断法规制所采取的救济措施通常是阻碍反竞争性行为，例如，禁止经营者继续从事具有排他性反竞争性效果的独家交易和搭售等，使得市场竞争得以恢复。

与反垄断法规制不同，行业管制并不旨在让市场恢复竞争性。事实上，行业管制往往出现在不存在市场竞争的自然垄断行业，如城市供水系统、供电系统等。在这些自然垄断行业中，存在一家垄断企业比存在多个竞争性企业可能更有经济效率，市场竞争并不会带来配置效率反而可能降低市场的生产效率，例如，在同一个城市建设两套竞争性的供水系统是没有生产效率的。对于自然垄断企业，其无法通过联合或封锁其自身所在市场并不存在的竞争对手去造成竞争损害。自然垄断企业的经济危害性，往往并不是源于对市场竞争和市场配置效率的损害，而是源于对市场生产效率的损害。例如，自然垄断企业对垄断性产品进行过高定价，使得下游企业普遍没有动力继续生产和投资，最终损害下游市场的市场生产效率。此时，由于下游市场的竞争性和资源配置效率并没有被损害，不应适用反垄断法规制去救济。而是应当适用行业管制法对垄断企业进行管制，具体的管制措施包括：划定垄断企业与下游企业的交易义务范围，确定交易价格、产量和条款，以及设立监督机制对交易义务的履行进行长期持续监督。

某种意义上，行业管制机关的角色更偏向于行业设计者，管制的内容替代了市场竞争，甚至管制的内容就是市场本身，而反垄断裁判机构的角色是市场辅助者，规制的内容并没有替代市场竞争，而是恢复市场竞争。正如美国最高法院在驳回Trinko案原告的强制分享请求时所指出的，该强制分享请求将混淆反垄断法院与管制者的区别：强制分享要求反垄断法院去扮演中央计划者的角色，去确认交易中合适的价格、产量以及其他条款，这个角色是法院所不能胜任的。作为拒绝交易的反垄断法救济措施，如果强制交易义务的范围和条件不能根据案件事实被清晰地划定且有助于恢复和促进市场竞争，那么反垄断法规制会与行业管制发生混同，这有违反垄断法的根本目的。Hovenkamp教授也指出，“需要反复强调的是，反垄断的目的是作为价格管制的市场替代品，而不仅仅是另一种名义上的价格管制”。

可见，在适用《反垄断法》对拒绝交易行为进行规制时，采取基于竞争影响的严苛的违法性认定标准具有合理性，既应考量行为是否在竞争上存在不合理性，还应考量救济措施的竞争影响。

五、对《平台反垄断指南》拒绝交易条款的反思

（一）相关条款未能充分体现竞争损害逻辑

《平台反垄断指南》第14条对平台经济领域的拒绝交易行为作出了规定，主要涉及拒绝交易的表现形式和必需设施的认定。相较于《反垄断法》对拒绝交易的单款规定，《平台反垄断指南》的专条规定无疑是更为详细的，然而该规定未能充分体现拒绝交易的竞争损害逻辑。

首先，对拒绝交易表现形式的规定侧重行为对交易相对人的不公平性，而不是行为在竞争上的不合理性。根据《平台反垄断指南》第14条第1款，“分析是否构成拒绝交易，可以考虑以下因素：（一）停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；（二）拒绝与交易相对人开展新的交易；（三）实质性削减与交易相对人的现有交易数量；（四）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；（五）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。”该款列举的5项内容都指向对一般性交易相对人的利益损害，侧重于拒绝行为对交易相对人的不公平性。然而，拒绝行为如果只是对交易相对人具有不公平性，哪怕确实会损害交易相对人的利益，并不会自动造成竞争损害。反垄断法只关注排除、限制竞争的拒绝交易行为，这要求行为在竞争上具有不合理性。行为在竞争上的不合理性体现在其可能封锁竞争对手而提高产品价格。这意味着拒绝行为在表现形式上至少应针对竞争对手，而不是一般性的交易相对人。可是，这一点却并没有在《平台反垄断指南》中予以体现。

其次，必需设施条款的存在容易被误读，进而可能会破坏整个《平台反垄断指南》的解释体系。《平台反垄断指南》第14条第2款涉及必需设施的认定，“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”再结合第14条第1款第5项的内容，这似乎表明《平台反垄断指南》已经引入了必需设施理论。然而，笔者认为，不应当将必需设施条款的存在解读为《平台反垄断指南》已经正式引入了必需设施理论。一方面，如上文所述，必需设施理论存在重要弊端，该理论本质上反对的是基于资产获得的垄断地位，而不是反对竞争损害。另一方面，即使是处于立法技术上的考量，也不应作此解读。

根据必需设施理论，倘若经营者控制平台经济领域的必需设施，则拒绝以合理条件对他人进行交易的行为将直接构成《反垄断法》下的违法性拒绝交易。《平台反垄断指南》第14条第1款第5项“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”的表述似乎与必需设施理论要求的行为模式如出一辙。然而，如果行为在仅符合第14条第1款第5项的情况就可以构成《反垄断法》下的拒绝交易，按照列举事项应具有共通性的立法技术原则，行为在符合第14条第1款的其他四项情况也应当被视为《反垄断法》下的拒绝交易。可是其他四项列举情况只是展现了行为对交易相对人的不公平性，把它们全部解释为《反垄断法》下的拒绝交易有违垄断法的基本目的。除此之外，《平台反垄断指南》在第14条至第17条的第1款，分别对构成拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、差别待遇的考虑因素进行了列举，这些列举事项均没有与排除、限制竞争直接关联。例如，根据《平台反垄断指南》第15条第1款第1项，分析是否构成限定交易行为，执法机构可以考虑的因素包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”。但即使具有市场支配地位的平台经营者实施了“二选一”行为，也不能被直接认定为具有反垄断违法性。在备受关注的阿里巴巴集团滥用市场支配地位案中，执法机构也是从多个方面力图论证“二选一”行为的排除、限制竞争效果，而不是把“二选一”行为直接认定为《反垄断法》下的限定交易。相应的，《平台反垄断指南》第14条第1款中存在必需设施条款并不能说明《平台反垄断指南》已经引入了必需设施理论，否则整个《平台反垄断指南》的解释体系都将被破坏。

因此，《平台反垄断指南》第14条第1款所列举的五项内容，包括必需设施条款在内的，都只能被理解为拒绝交易的行为表现形式，而不能被误读为直接构成《反垄断法》下的反竞争性拒绝交易。进一步，对指南中必需设施条款的适用，还是应当回到基于竞争影响的拒绝交易违法性认定标准，而不应基于必需设施理论。

（二）平台经济拒绝交易的违法性认定考量因素构建

《平台反垄断指南》仅列举了平台经营者拒绝交易的行为表现形式，在行为的违法性认定方面，除了常规性地把“排除、限制竞争”作为结论性标准外，并没有就相关考量因素进行任何展开规定。而拒绝交易的行为表现形式本身易于辨认，不易进行的是竞争分析。平台经营者的拒绝交易行为在何种情形下违反《反垄断法》仍然具有模糊性。在借鉴吸纳欧美经验教训的基础上，笔者认为，对于支配地位平台经营者从事的拒绝交易行为，反垄断违法性认定应当考量如下因素：（1）拒绝交易应针对平台经营者的竞争对手；（2）拒绝交易应在竞争上具有不合理性；（3）被拒绝产品应可单独识别和销售；（4）救济措施应有利于促进竞争。

第一，拒绝交易应针对平台经营者的竞争对手。《欧盟竞争法》虽然只在形式上遵循竞争损害逻辑，但也明确要求上游支配地位经营者与被拒绝的下游经营者应当是竞争对手。在美国，《谢尔曼法》第2条规制垄断化或企图垄断化的反竞争行为，而封锁竞争对手也是垄断化或企图垄断化的必要条件。然而，我国执法机构有时却忽视了对这一因素的考察。例如，在重庆西南二厂苯酚原料案中，执法机构认定作为全国唯一的苯酚原料药生产企业，当事人与经销商达成独家代理协议、多次拒绝与下游鸡眼膏（苯酚制剂）企业进行交易等行为，排除、限制了鸡眼膏生产企业之间的竞争，构成滥用市场支配地位。然而，根据案件事实，当事人只生产苯酚原料药，并不生产鸡眼膏。这表明当事人与任何下游鸡眼膏企业都不是竞争对手，无法通过拒绝交易提高其自身没有生产的下游鸡眼膏价格。该案当事人所能提高的只可能是上游苯酚原料药价格，但这本属于其上游垄断地位带来的单一垄断利润。对于平台经营者拒绝交易的违法性认定则不应出现这种疏忽。因此，《平台反垄断指南》第14条规定的交易相对人，应当解释为平台经营者的竞争对手。

第二，拒绝交易在竞争上具有不合理性。本因素的判断关键内容有二。一是拒绝行为应遵循竞争损害逻辑，二是行为人有损害竞争的动机——行为在商业上极不合理以至于除了认定其旨在损害竞争外没有其他合理解释空间。以重庆青阳别嘌醇原料药案为例，涉案当事人是一家纵向一体化企业，其在国内别嘌醇原料药市场拥有100%市场份额，同时在别嘌醇制剂市场也拥有约10%的市场份额。当事人假借与湘百合公司签订代理协议之名，拒绝向国内其他任何别嘌醇制剂生产企业供应原料药，导致接近一半的别嘌醇制剂生产企业停产或转产，使得当事人在半年内就把自身别嘌醇制剂市场占有率提高了47%。执法机构认定，当事人的拒绝交易行为破坏了别嘌醇制剂市场的竞争秩序，构成滥用市场支配地位。在本案中，尽管执法机构只界定了一个相关市场——国内别嘌醇原料药市场，但在竞争分析中执法机构事实上也界定了另一个相关市场——国内别嘌醇制剂市场，并详细分析了该市场的竞争状况、当事人在该市场的市场势力以及被封锁的市场势力，这种分析方法遵循了纵向封锁的竞争损害逻辑。并且，根据该案事实，当事人假借与他人签订代理协议之名背弃了与竞争对手的可获利交易，这种行为在商业上极不合理以至于可以明确判断行为人具有损害竞争的动机。因此，涉案行为在竞争上具有不合理性。

第三，被拒绝产品应可单独识别和销售。本因素实质是要求被拒绝的产品曾经或已经在市场上被销售。这既涉及行为的竞争合理性，也涉及救济措施。一方面，如果产品不曾在市场上销售，那么平台经营者拒绝交易该产品就具有一定商业合理性，进而裁判者很难判断拒绝行为是出于损害竞争的动机，还是出于从事更激烈竞争的动机。另一方面，如果产品不曾在市场上销售，那么强制交易义务的范围和条件也就未被清晰划定，对其进行救济很容易让反垄断规制越界成为价格管制。在平台经济领域，本因素的重要性格外凸显。因为平台网络具有较强的纵深性，网页和应用软件、多层中间界面、网络服务器、数据中心等所处的位置都不相同，如果其中的一些节点并未在市场上销售，则反垄断法不应强制平台经营者进行开放或接入。

第四，救济措施应有利于促进竞争。由于规制拒绝交易可能带来投资和创新动力的削弱等经济负外部性，裁判者在考量拒绝交易的违法性时，就应当提前考量救济措施的整体竞争影响，应基于个案事实进行利益平衡，确保救济措施的促进竞争效果大于经济负外部性。

六、余论

美国最高法院在Trinko案的判决中指出，“Aspen案处于或接近于反垄断法责任的外缘。”此言指出了对拒绝交易进行反垄断法规制的精髓。拒绝交易在理论上的竞争损害逻辑与其他滥用市场支配地位行为并无区别，但为什么在实践中只有在有限的例外情形下才应当对其进行规制了呢？

一方面，规制拒绝交易与破坏交易自由只有一线之隔。拒绝交易行为具有内在商业合理性。这种内在商业合理性来自于市场经济最核心的价值之一交易自由。市场经济中的任何人都有权利拒绝与他人进行交易或以自己认为合理的条件进行交易。这种交易自由塑造着市场经济本身。从这个意义上，规制拒绝交易意味着为市场经济本身的范围划定界限，处在市场经济与反垄断法的边界。另一方面，规制拒绝交易与价格管制也只有一线之隔。规制拒绝交易意味着政府需要创建法律上的强制交易义务，强制经营者与竞争对手合作。这不仅可能削弱市场的投资和创新动力和便利共谋，更重要的是，强制交易义务的具体落实涉及裁判者对于交易义务的范围确定和监督，如果根据个案事实不存在清晰划定交易条件和范围的机制，那么政府事实上是在充当价格管制者的角色。从这个意义上，规制拒绝交易也处在反垄断法规制与价格管制的边界。

因此，对拒绝交易进行规制确实处在了《反垄断法》责任的边界。规制的标准彰显了一国《反垄断法》干预市场竞争的尺度，甚至划定了市场经济的范围。基于竞争影响的违法性认定标准，事实上是尽可能地把市场竞争能够回应和解决的问题交回给市场竞争，发挥市场在资源配置中的决定性作用。