从九民纪要看独立保证合同效力
2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”），该纪要第54条规定了独立担保的效力。该纪要指明了担保的原则，从属性是担保的基本属性。第54条规定主要针对独立保函，指出由银行或非银行金融机构开立的独立保函有效，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
一些专家、律师、法务人员由此认为，从九民纪要精神来看，一般主体（不含银行或者非银行金融机构）的抵押、质押、保证等独立担保合同均无效。但个人认为，九民纪要第54条主要针对独立保函的有效性作出规定，未涉及独立保证的有效性。独立保证的概念大于独立保函，独立保证包含独立保函，独立保函是独立保证的一种。对于一般主体而言，对于《物权法》没有规定的仍适用《担保法》的规定来看，一般主体之间的独立保证合同仍然有效。具体分析如下。
一、物权法规定独立担保合同无效
《物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
一些学说指出，由此可见，《物权法》很明确的规定了独立担保合同无效，除非法律另有规定。
二、物权法未对保证进行规定
《物权法》第二条规定，本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
《物权法》关于担保的规定主要在第四编担保物权，规定的主要是利用物权提供抵押、质押等担保措施。虽然《物权法》第一百七十六条规定了物的担保与人的担保关系，但只是对处理两类担保之间关系的规定，并没直接针对保证，包括一般保证和连带责任保证，作出明确的法律规定。
因此，个人认为，《物权法》并没有涵盖保证这一担保措施。
三、关于保证依然适用担保法
虽然《物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。这涉及关于抵押、质押等规定，两部法律有冲突的，必须适用《物权法》。
而针对保证，《物权法》并没有规定。《物权法》并没有废止《担保法》，对于《物权法》没有规定的，仍然适用《担保法》。
因此，关于保证，不存在新法优于旧法的规定。关于保证，在《民法典》正式颁布前，依然适用《担保法》的规定。独立保函系以银行及非银金融机构的信用担保债务的清偿，应属于担保类别中的保证，不属于担保物权，故关于独立保函应优先适用《担保法》的相关规定。
四、担保法规定担保合同效力可以另行约定
《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
从此条规定来看，关于保证合同效力，主合同无效，保证合同无效。保证合同另有约定的，按照约定。个人认为，保证合同当事人可以“另行约定”，可以自由约定保证合同为独立合同，不依附于主合同。
因此，保证合同可以约定为独立合同，不因主合同无效而无效。在九民纪要出台前，《最高人民关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对独立保函作出了规定，关于独立保函效力，法院在裁判时会适用该司法解释。
五、探讨九民纪要与担保法的适用
九民纪要第54条针对银行或者非银行金融机构、其他当事人，就独立保函的效力作出了不同的规定。凡是银行或者非银行金融机构开立的符合《最高人民关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的保函，无论适用于国际、国内商事交易，均不影响保函的效力。而银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，应当认定无效。
根据《担保法》第五条规定，保证合同可以约定为独立合同，不因主合同无效而无效。而独立保函也属于保证的一种，可见，关于独立保函的效力，九民纪要与《担保法》存在一定的冲突。笔者无意从法理或法的价值层面探讨两者效力。个人认为，从法院裁判来看，银行或非银行金融机构开立的符合有关独立保函司法解释的独立保函，根据九民纪要规定，实践中会判定有效。关于除独立保函之外的其他保证合同，九民纪要也未作出规定，个人认为还是应当适应《担保法》，有关独立保证条款的约定应当认定有效。
六、民法典颁布后独立保证合同将无效
2019年12月28日，全国人大常委会公布了《民法典（草案）》。《民法典（草案）》合同编第六百八十二条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
《民法典》生效后，若《最高人民关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》尚未废止，独立保函仍属于《民法典》规定的“但是法律另有规定的除外”的情形，银行或者非银行金融机构开立的独立保函符合该司法解释规定的情形的，仍然具有法律效力。
《民法典（草案）》合同编对保证合同效力作出了明确规定，主合同无效，保证合同无效。若正式颁布的《民法典》保留此条款，除独立保函外，其他独立保证合同将无效。届时，关于独立保证合同效力的纷争，将得到化解。
（行文于2020年1月29日晚11点，武汉因新型冠状肺炎疫情封城第六天）
作者简介：
曾靳，国通信托有限责任公司法律合规部高级经理，研究方向：金融法律实务，武汉大学法学院硕士研究生毕业，中南财经政法大学法学本科。武汉市金融法学研究会副秘书长，湖北省金融法学研究会理事，持有公司律师证、董事会秘书资格证等。
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